Sentencia Penal Nº 350/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 168/2004 de 25 de Junio de 2004

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 168/2004.

JUICIO ORAL Nº 217/2003.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

======================================

En Madrid, a 25 de Junio de 2004.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magis-trado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 12 de Enero de 2004 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 12 de Enero de 2004, siendo su relación de hechos probados como sigue: "El día 14 de febrero de 2002, sobre las 19.55 horas, temiendo las autoridades por vía que no queda determinada que en el Bar " DIRECCION000 " sito en la CALLE000 n° NUM002 de Madrid, podía estar vendiéndose droga, se ejecuta un operativo policial, practicándose por la Policía Nacional y Policía Municipal entrada y registro conjunta en el establecimiento referido, regentado por el acusado Clemente , nacido el día 29 de septiembre de 1967, natural de Marruecos, con número ordinal de informática NUM000 , sin antecedentes penales, siendo ocupado en el interior oculta detrás de la máquina de tabaco, pegada en la pared una bolsa de plástico, conteniendo 50 barras de sustancia, que resultó ser haschish, así como otros 11 trozos de la misma sustancia, con un peso total de 174,9 gramos, que el acusado disponía para la venta y distribución a terceras personas en el referido establecimiento. Así mismo se llevaron a cabo en el establecimiento Bar "KH" tres actas de intervención de sustancias estupefacientes, a Franco se le ocuparon cuatro trozos de haschish con un peso de 2.45 gramos, a Víctor se le ocuparon cuatro trozos de hachís con un peso total de 3,81 gramos, sustancia que tras su análisis se demuestra idéntica y tener el mismo origen que laaprehendida, sustanciasadquiridas enel establecimiento de autos. El valor total del haschish ocupado alcanza un precio en el mercado ilícito de 850 euros".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Clemente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de 1.700 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 30 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, en represen-tación de D. Clemente , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu-ción. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso-na-das, remi-tiéndose las actuaciones ante esta Au-diencia Provin-cial.

TERCERO.- En fecha 11 de Mayo de 2004, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rres-pon-diente rollo de apelación y por providencia de fecha 12 de Mayo se señaló día para la deliberación y resolu-ción del recur-so, fijándose la audiencia del día 24 de Junio de 2004, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu-rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, cuestión sobre la que debe indicarse que una constante doctrina Jurisprudencial viene determinando, como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y por tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscura, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo -sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11 3 91- que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, el Juez "a quo" ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones, y estimando la valoración realizada conforma a derecho, no procede revisarla en modo alguno.

SEGUNDO.- Se indica por la parte recurrente que el acusado nunca se ha dedicado al tráfico de drogas en el bar que regentaba, y que cuando se registró el bar, la policía dejó salir a tres personas que estaban junto a la máquina de tabaco, a las que no registró. También señala que dado que la máquina de tabaco está junto a la puerta, cualquier persona pudo dejar la droga detrás de la misma. Se indica por el recurrente que su versión viene avalada por varios testigos que indicaron que no compraron hachís en el bar. En definitiva se indica por el recurrente que la droga no era del acusado, que no se vende en su bar, y que la droga la pudieron dejar en el lugar donde la encontró la policía tres personas a las que la policía dejó salir del local.

Tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo. En efecto, no puede afirmarse que los agentes de policía dejaran salir del bar a tres personas, pues este extremo no ha quedado acreditado desde el momento en que existen grandes contradicciones. Así uno de los agentes de la Policía Municipal manifiesta que no recuerda si salió alguna persona, mientras que los otros dos afirman que nadie salió del bar. Y lo mismo sucede con los agentes de la Policía Nacional, pues dos indicaron que nadie salió del bar, mientras que otros dos no lo recuerdan y otro cree que no salió nadie. Lo mismo sucede con los clientes del bar, pues Víctor y Guillermo dicen que del bar salieron dos o tres personas que no llevaban nada, Franco no sabe si alguien salió del bar y Rosa dice que cree que unos que no tenían nada salieron del bar.

Por lo tanto no se puede sostener que este hecho haya quedado acreditado. Pero, como acertadamente señala el Juez a quo, esta cuestión no tiene la trascendencia que pretende la parte apelante desde el momento en que la droga se encontraba detrás de la máquina de tabaco, en un lugar donde era imposible colocarla metiendo la mano. Así lo indicó el policía nacional nº NUM001 cuando manifestó que "estaba la sustancia muy pegada a la pared y sin correr la máquina no cabía una mano que la hubiera podido poner allí la sustancia durante el registro de ellos". Y no se olvide que ni los testigos más favorables al acusado indicaron que terceras personas movieron la máquina del tabaco para dejar detrás de ella el paquete con la droga; así el testigo Franco manifestó que "no observó ningún movimiento extraño en el bar en el registro". Esta es la única manera de poner la droga detrás de la referida máquina, y es evidente que este hecho no sucedió, pues nadie movió la máquina, excepto los agentes de policía. Por lo tanto, la droga estaba en dicho lugar antes del registro policial y no fue colocada por terceras personas en el momento del registro.

En consecuencia, ningún error se aprecia en a valoración de la prueba por parte del Juez a quo.

TERCERO.- Como segundo motivo se alega la aplicación indebida del Art. 369.2 en relación con el Art. 368, ambos del Código Penal. Sostiene la parte recurrente que en el bar no se han realizado operaciones de venta de hachís, pues las personas a las que se les ocupó hachís manifestaron que no lo habían comprado en el bar, ni se encontraron objetos adecuados para la venta, ni el acusado tenía droga encima, resultando que el dinero que había en la caja era escaso, a lo que añade que la prueba pericial no ha podido acreditar que la droga intervenida a los clientes del bar tenga el mismo origen.

Tampoco pueden prosperar estas alegaciones pues ha quedado plenamente acreditado que el acusado se dedicaba a la venta de hachís en el bar que regentaba. Si bien es cierto que algún testigo ha sostenido que la droga que se le intervino la había comprado en otro lugar, existen dos testimonios contundentes que no dejan lugar a la duda. Así el testigo Víctor manifestó que fue a coger hachís porque era un bar que vendía hachís y luego entró la policía; que antes el dicente ya había comprado hachís a un señor del bar; que la persona que le vendió la droga no era el acusado, era otra persona diferente. Y la testigo Rosa declaró que iban a pillar porros y encontraron sustancia en el bar, que sabía que en el bar se vendía droga y la compraba allí y que "la dicente compró porro al acusado y otras veces también se lo había comprado el porro al acusado y a él acudía cuando quería comprar porro".

Y a lo expuesto debe añadirse la contundencia de la prueba pericial. Aunque la parte recurrente sostiene que la prueba pericial no ha podido acreditar que la droga intervenida a los clientes del bar tenga el mismo origen, lo cierto es que el resultado de la prueba, ratificado en el acto del juicio, es concluyente y contundente. Indicó la perito que en el análisis comparativo de las cuatro muestras eran idénticas salvo dos décimas, que la diferencia de phc es de dos décimas y la perito dice "asegura que todos los decomisos proceden del mismo origen, los porcentajes nunca pueden ser idénticos, ni en el campo de la droga ni en ninguno". Como acertadamente señala el Juez a quo, el informe pericial ha acreditado que el hachís ocupado en el interior del bar y el hachís ocupado a tres clientes es idéntico y tiene el mismo origen, indicando la perito en el juicio que eran idénticas, siendo la diferencia de sólo dos décimas, que resulta insignificante cuando se admite una diferencia de más o menos cinco para considerar que la droga tiene el mismo origen. Y esta prueba pericial desvirtúa la declaración de los testigos que dijeron que habían adquirido la droga en otro lugar, resultando que la versión que se ajusta a la realidad es la expuesta por Víctor y Rosa.

Por lo tanto, ninguna duda existe de que el acusado se dedicaba a la venta de hachís en el bar que regentaba y que la sustancia que tenía escondida detrás de la máquina de tabaco tenía esa finalidad, lo que determina la aplicación del nº 2 del Art. 369 del Código Penal. Este subtipo agravado funda su razón en la frecuencia con que se descubre que, parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, motivando ello que el legislador, muy fundadamente, trate de sancionar de manera más acentuada que las habituales tenencias con propósito de transmisión a terceros. El modo de efectuación, el desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento públicos, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese marco aparente de legalidad, justifican el rigor de la norma.

La sentencia de 5 de Mayo de 1994 (R. 3668) y el auto de 21 de Mayo de 1996 (R. 4541), ambos del Tribunal Supremo, han establecido que la circunstancia agravante prevista en el Art. 344 bis a) 2º (actual Art. 369-2º) no se fundamenta exclusivamente en el lugar en el que se realiza la acción, sino esencialmente en el carácter de responsable o empleados del mismo; ello demuestra que para su aplicación no es necesario que se demuestre la realización de actos de difusión en el lugar público. Por el contrario, cualquiera de las acciones prohibidas, incluida la tenencia, resulta más punible, si ha sido realizada por quienes tienen la responsabilidad de un establecimiento público o son empleados del mismo, dado que tales personas tienen mayores posibilidades de difundir la droga y ello, en la medida en que aumenta el peligro de difusión derivado de su posición, justifica un aumento de la intensidad de la prohibición. De forma que esta agravación se debe entender como una circunstancia de carácter personal y no como que tiene su fundamento exclusivo en el lugar en el que se realiza la acción.

Agravación que es aplicable al caso de autos desde el momento en que, como ya se ha indicado, el acusado, dueño del negocio, tenía en su poder una elevada cantidad de hachís destinada al tráfico, y todo ello dentro del bar. También aparece que los clientes a los que se ocupó hachís lo habían adquirido en el bar. De todo lo que se deduce la tenencia de hachís con el fin de destinarla a la venta en el interior del bar por parte del dueño del negocio, condición ésta de encargado del negocio que ha reconocido el acusado en todo momento. Este mismo criterio se ha seguido por el Tribunal Supremo en supuestos semejantes recogidos en las sentencias de 15 de Febrero de 1995 y de 31 de Octubre de 1997.

CUARTO.- Como último motivo se alega la inaplicación del Art. 16.1 del Código Penal en relación con el Art. 368 del mismo cuerpo legal al considerar la parte recurrente que estamos ante un delito intentado, pues aun admitiendo que tuviera conocimiento de que la droga estaba oculta detrás de la máquina de tabaco, lo que está claro es que no ha habido disponibilidad de dicha droga por otras personas.

El motivo no puede prosperar, pues además de que en la causa ha quedado acreditada la realización de concretas ventas por el acusado a clientes del bar, el mero hecho de tener en su poder una bolsa con 174,9 gramos de hachís para destinarlas a la venta, determina la consumación del delito. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2002 (RJ 2002/6705) establece: "Se sostiene en innumerables sentencias de esta Sala que estos tipos penales conforman un delito de consumación anticipada y de mera actividad que difícilmente admiten la tentativa. Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 (RJ 19972693) se expresa que «como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del art. 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros...». Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997 (RJ 19972698), se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que «es suficiente la posesión mediata con mera "voluntas possedendi", aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento» -STS de 16 de abril 1996 (RJ 19963706); tal posesión no es necesario que sea material, por lo que en los casos de previo acuerdo, y subsiguiente envío, la droga queda sometida a la acción y voluntad del destinatario -STS de 23 de octubre 1995 (RJ 19958936)-... Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero (RJ 1997726), 1 marzo (RJ 19971818), 18 abril (RJ 19972998) y 20 de octubre 1997 (RJ 19977672), insistiéndose por la jurisprudencia de esta Sala que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 del Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la «voluntas possedendi», aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea".

La sentencia del mismo Tribunal de 11 de Junio de 2003 (RJ 2003/6237) establece: "«Hay tentativa - según establece el art. 16 del Código Penal- cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor». Consiguientemente, estaríamos -de modo indudable- ante una tentativa si la detentación o posesión de la droga fuera absolutamente precisa para la consumación del delito, cosa que no sucede, habida cuenta de la amplitud del tipo penal, que, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción, favorecimiento o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El delito de tráfico de drogas, tal como es definido en el Código Penal, constituye un típico delito de peligro abstracto, en cuanto el legislador, por razones de política criminal, ha adelantado las barreras protectoras frente a este tipo de conductas, de tal modo que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación (v., «ad exemplum», las SS. de 4 de abril de 1997 [RJ 19972698] y de 7 de diciembre de 1998 [RJ 199810327]). De ahí que, por regla general, esta figura delictiva solamente admita las formas consumadas. Sólo de modo excepcional se admiten los supuestos de delito meramente intentado; de modo especial en los casos de envíos a distancia, o desde el extranjero, como es el caso".

Por último, también la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1999 (RJ 1999/408) establece: "Como dice la Sentencia de 5 de diciembre de 1994 (RJ 19949388), el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto sin necesidad de resultados lesivos concretos y muy especialmente sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno. Se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación (Sentencias de 26 de septiembre y 23 de febrero de 1994 [RJ 19947192 y RJ 19941111], 5 de julio, 14 de mayo, 4 de marzo y 19 de febrero de 1993 [RJ 19935875, RJ 19933913, RJ 19931764 y RJ 19931370]). La punibilidad nace de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sometida a la voluntad del destinatario a través del artículo 438 del Código Civil cuando reconoce el denominado dominio funcional si los objetos están «sujetos a la acción de nuestra voluntad», aunque no haya existido tráfico ni posesión, siempre que la preordenación al tráfico fuere patente, habida cuenta en último caso que la entrega de la cosa ofrece plurales formas muchas veces simbólica. Por consiguiente cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar, plasmada de manera concreta, supone la conclusión del delito que por ser de mera actividad se consuma anticipadamente.

Lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada «erga omnes», hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (Sentencias de 29 y 3 de mayo de 1991 [RJ 19913981 y RJ 19913536])".

A la vista de esta doctrina jurisprudencia, ninguna duda existe sobre la consumación del delito en el caso de autos.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter-puesto por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, en represen-tación de D. Clemente , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 12 de Enero de 2004, y a los que este proce-di-miento se contrae, debemos CON-FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.