Sentencia Penal Nº 350/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 32/2006 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00350/2009

Rollo 32/06

SUMARIO nº 3/06

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº350/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. MªCruz Alvaro López

En Madrid a veintisiete de julio de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Sumario 3/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid seguida, por supuesto delito contra la salud pública contra Valle con pasaporte de Colombia NUM000 , nacida en Cali Valle (Colombia) el 12 de Agosto de 1969, hija de Guillermo y de Dora, sin antecedentes penales cuya situación económica no consta y privada de libertad por esta causa desde el 29 de junio de 2009 y de la que estuvo privada igualmente el 11 de noviembre de 2005. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. María López Orejas y dicha procesada, representado por el Procurador Sr. de Murga Florido y defendida por el letrado Sr. Errazquín Ramos. Ha sido Ponente la Sra. Magistrada Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1. 6ª, 374, 377 y 378 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo, en concepto de autora a la procesada Valle , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a la misma una pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros y costas según el art. 123 del C.P . Solicitó el comiso de la droga y su destrucción, conservando muestras suficientes para el caso en que se solicite un contra análisis, según los artículos 127 y 374 del C.P y art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Asimismo y según los artículos 127 y 134 del Código Penal procede el comiso del teléfono móvil intervenido a la procesada

SEGUNDO.- La defensa de la procesada en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

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Alrededor de las 8 horas del día 11 de noviembre de 2005, Pablo , que fue condenado por este mismo procedimiento como autor de un delito contra la salud pública en Sentencia de fecha 5 de octubre de 2007, firme en fecha 19 de junio de 2008 tras ser inadmitido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el recurso de casación que se había presentado, llegó a la terminal 1 del Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la compañía IBERIA NUM001 procedente de Caracas (Venezuela), portando una maleta con un doble fondo donde ocultaba una plancha con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 5346 gramos y una pureza del 68,5%, lo que arroja una cantidad de 3662,01 gramos de sustancia pura. Así mismo, portaba en el interior de su organismo unos cuerpos extraños con sustancia que debidamente analizada también resultó ser cocaína con un peso de 293 gramos y una pureza del 71,7%, lo que arroja una cantidad de 210,08 gramos de sustancia pura. Ambas sustancias iban a ser entregadas por el procesado a la procesada Valle , con pasaporte colombiano NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le esperaba en el exterior de la terminal 1 en el interior de un vehículo previamente alquilado, acompañada de un tercer individuo que se encuentra declarado en rebeldía, Cuando Pablo salió caminando del interior de la terminal efectuó una llamada por su teléfono móvil, contactando de forma inmediata y personal con la procesada y con el otro individuo, que ayudó a Pablo a introducir su equipaje en el maletero del citado vehículo, siendo los tres interceptados por agentes de la Guardia Civil que les condujeron al interior de la Sala para examinar las maletas en cuyo interior apareció la sustancia anteriormente descrita, lo que dio lugar a su detención. Al condenado Pablo le fueron intervenidos 2 teléfonos móviles marca NOKIA y SIEMENS, así como 610 euros que empleaba en la actividad ilícita descrita así como la anotaciòn en una libreta del nombre: " Valle . Julieta " . A la procesada Valle le fue intervenido 1 teléfono móvil marca SAMSUNG que empleaba en la actividad ilícita descrita, y una libreta donde, entre otros muchos, aparecía el nombre de " Pablo ", y una anotaciòn: Julieta ", y la documentación del vehículo de alquiler abordó del cual se encontraba la procesada.

Los 3662,01 gramos de cocaína pura intervenidos podrían generar unos beneficios de 163004,59 euros con su venta al por mayor en el mercado ilícito. Los 210,08 gramos de cocaína pura podrían alcanzar un valor de 24191,03 euros con su venta al por menor en el mercado ilícito.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 6º del Código Penal , al constar una operación de transporte y recepción para su destino al tráfico de unas sustancias que debidamente analizadas resultaron ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaban destinadas a su ilícito comercio, como se deduce de la elevada cantidad aprehendida y de la forma oculta en que se transportaba.

Tanto la suma de la totalidad de las cantidades de cocaína intervenidas, como la que aisladamente había en el interior del equipaje de Pablo , han de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1. 6º del C.P (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO.- De dicho delito es también responsable criminalmente, en concepto de autora del art. 28 del Código Penal , la procesada Valle , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen.

La referida procesada, en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, ha pretendido desvincularse del contenido del equipaje de la persona a la que reconoce que ella y su acompañante pretendían recoger en el Aeropuerto de Madrid-Barajas a bordo de un vehículo alquilado. Con esa finalidad la procesada señaló en el juicio oral, que ella solo fue a acompañar a su novio Joany a recoger al amigo de este último, y que desconocía por completo cual era el contenido del equipaje de Pablo y el destino de la sustancia que en su interior se incautó.

Por otra parte, al acto del plenario compareció para declarar a instancia del Ministerio Fiscal el imputado ya condenado por estos mismos hechos, Pablo , quien en cumplimiento del acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo en su sesión de 16 de diciembre de 2009 ( "La persona que ha sido juzgada por unos hechos, y con posterioridad acude al juicio de otro coimputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el Plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad...."), prestó declaración como testigo, después de que el Presidente del Tribunal le recibiera juramento de decir verdad y le advirtiera de que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio en causa criminal.

Dicho testigo manifestó que los destinatarios de la sustancia estupefaciente que el portaba eran las dos personas que le esperaban en un vehículo en el exterior de la terminal, una de las cuales era precisamente la procesada Valle . Y aunque es cierto que Pablo ofreció por primera vez esta versión de los hechos con ocasión de su declaración indagatoria prestada el 19 de abril de 2006, y por tanto, cinco meses después de que le intervinieran en su poder la sustancia estupefaciente, estimamos, pese al recelo que en principio nos genera el testimonio de quien a lo largo del procedimiento ha dispuesto de la condición de imputado, que concurren una serie de circunstancias que, relacionadas todas ellas, vienen a acreditar indiciariamente que la procesada Valle era efectivamente destinataria de la sustancia estupefaciente que fue intervenida, y que por tanto hacen creíble las manifestaciones del testigo, en el acto del plenario .

En primer lugar nos encontramos con la incuestionada presencia de la procesada a bordo de un vehículo en el exterior de la terminal del Aeropuerto al que llegaba Pablo , quien precisamente después de efectuar una llamada a través de su teléfono móvil establece contacto personal con ella y con la persona que también ocupaba el interior del vehículo en cuyo maletero se introdujo el equipaje en el que se contenía la sustancia estupefaciente, conforme declararon en el juicio oral los agentes de la Guardia Civil que hacían el seguimiento de Pablo .

En segundo lugar, las manifestaciones de la procesada no han resultado uniformes a lo largo del procedimiento cuando ha sido preguntada por su relación con el portador material de la sustancia estupefaciente que allí se intervino. Así, después de que la procesada se acogiera al derecho a no declarar ante la Guardia Civil del Aeropuerto, en su primera declaración prestada el mismo día de su detención ante el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, señaló textualmente, que acudió al Aeropuerto para acompañar a su novio, que ella trabajaba en un Club y que "no conocía de nada a Pablo ". Frente a tan clara manifestación, y seguramente después de conocer la procesada que en las actuaciones constaba que tanto a Pablo como a ella les habían intervenido sendas notas manuscritas donde aparecían los datos identificativos de una misma persona, y que en la propia libreta de la procesada también aparecía el nombre del procesado Pablo , determinó que cinco meses después de esa primera declaración y con la finalidad de salvar esa discrepancia, la procesada indicara por primera vez en su indagatoria, que "solo conocía a Pablo por trabajar juntos con su novio".

Frente a tan importante contradicción, este Tribunal no advierte otra explicación que la de estimar que la procesada mantuvo en un primer momento que "no conocía de nada" al portador de la sustancia estupefaciente con la finalidad exculpatoria de que no se la relacionara con la droga que Pablo portaba, y fue posteriormente cuando, conocedora de la evidencia en las actuaciones de las coincidentes anotaciones a que anteriormente se ha hecho referencia, modificó su declaración para aludir a un mero y circunstancial conocimiento del otro coimputado

En cualquier caso, y aun cuando acogiéramos este segunda versión, tampoco la procesada pudo ofrecer una razonable explicación al motivo de las coincidentes anotaciones encontradas en poder de ambos imputados, pues se limitó a explicar en el juicio oral, que Pablo llevaba ese nombre porque cuando fue al Club donde trabajaba la procesada le gustó una muchacha, le pidió el nombre, y ella se lo facilitó, lo que además de ser una nueva versión acerca del conocimiento de Pablo , al que, al parecer, ya no conocía solamente por trabajar con su novio, no alcanza a explicar el motivo por el que la procesada también se anotó a la vez, según su versión en el plenario, el nombre de esa misma mujer. La anotación que portaba el procesado Pablo venía recogida en el atestado, y así lo corroboraron en el acto del juicio oral los agentes de la Guardia Civil que le detuvieron

Por otra parte, la documentación correspondiente al vehículo de alquiler fue intervenida en poder de la procesada, y cuando esta fue preguntada por el Ministerio Fiscal acerca del motivo de venir a buscar a una persona hasta Madrid si para ello tenían que alquilar un vehículo, la procesada manifestó, también por primera vez en el plenario, que vinieron a bordo del mismo desde Huelva, que su novio la recogió de madrugada en el Club donde ella trabajaba; que su novio se dedicaba a transportar personas y una semana antes de los hechos le había prestado su vehículo a Pablo y éste se lo dañó, por lo que su novio tuvo que alquilar un vehículo para venir desde Huelva a Madrid a recogerle . Pues bien, aunque a preguntas de su defensa, la procesada señaló que antes de su llegada al Aeropuerto en la mañana del día 11 de noviembre de 2005, su novio y ella habían estado dos días por Madrid, consta en el contrato de alquiler del vehículo que fue intervenido en poder de la procesada, que el vehículo fue alquilado a las 19 horas del día 10 de noviembre de 2005, es decir, unas trece horas antes de ocurrir los hechos, por lo que tampoco en este caso la procesada dijo la verdad, puesto que si habían viajado desde Huelva a bordo del vehículo alquilado, difícilmente podían haber estado los dos días previos por Madrid, lo que apunta a considerar que el motivo de ese viaje no fue otro que el de hacerse cargo de la sustancia que a través de Pablo iba a llegar al Aeropuerto de Madrid Barajas.

Por otra parte, si tenemos en cuenta que se intervinieron más de cinco kilos de cocaína cuya venta en dosis en el mercado ilícito podría llegar a generar unos beneficios superiores a los 600,000 euros, la lógica apunta a considerar que los destinatarios finales de esa sustancia siempre mantendrian controlada, ya fuera de forma directa a o a través de terceras con ellos concertados, al mero transportista de la misma, asegurándose de que la droga llegara finalmente a su disposición, lo que viene a corroborar que cuando la procesada se encontraba a bordo de un vehículo en el exterior de la terminal estaba precisamente esperando la llegada de ese importante alijo de cocaína.

Finalmente, el detallado examen de la libreta de la procesada y de los resguardos de la empresa Western Unión conteniendo continuos envíos de importantes cantidades de dinero a Colombia a muy distintas y variadas personas, que también fueron intervenidos en poder de la procesada al momento de su detención y obran en la causa, apuntan a la relación de ésta última con el tráfico de sustancias estupefacientes, pues si bien ella indicó que eran ingresos que obtenía de su trabajo en un Club de Huelva, y enviaba directamente o a traves de terceros a Colombia, no se ha practicado prueba alguna de que la procesada trabajara en un club ni que esa fuera la fuente de esos ingresos. Por otra parte, las anotaciones de su agenda también resultan cuando menos sospechosas de que efectivamente la procesada se dedicaba a la ilícita actividad indicada, pues aparte de los nombres de Pablo , o el de Julieta , aparecen numerosos nombres junto a muchos de los cuales no constan los datos que suelen ser comunes en las agendas personales, como la dirección y/o el teléfono, sino que por el contrario, aparecen, anotaciones de cantidades: 800 a Raul, 3000 a Elkin, 500 a Jano, 1200 a Naño, 200 a Ral etc). Hay otras anotaciones también significativas como las de:"4 de 500, 1 kg de Arroz, aceite de oliva y canela puntuda." Por otra parte, aparece un listado en el que bajo la denominación WESTER, que coincide con la empresa a través de la cual se hicieron los envíos de dinero cuyos resguardos portaba la procesada, aparecen los nombres de diversas personas, junto a las cuales se pone la palabra "money".

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que la procesada es autora de los hechos que le viene imputando el Ministerio Fiscal y por ellos debe ser condenada.

TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, y tenor de la elevada cantidad de cocaína que intervenida en esta operación, 3872,09 gramos de sustancia pura, procede imponer a la procesada la pena de nueve años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito a tenor del informe que obra a los folios 152 y 153 de las actuaciones.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Se declara el comiso del teléfono móvil intervenido a la procesada e utilizado para facilitar el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Valle como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y multa de 374391 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Complétese la pieza de responsabilidad civil de la procesada.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.