Sentencia Penal Nº 350/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 249/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

Dª JOAQUINA ARÉVALO LOSADA

ROLLO AP.- 249/09

SECRETARIO DE LA SALA

JUICIO ORAL.- 277/07

JDO. PENAL. Nº 22 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 350

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

---------------------------------------------- Madrid a 28 de julio de 2009

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 277/07

procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de esta Capital y seguido por delito de lesiones; siendo partes en esta alzada como

apelantes Ofelia y Jose Pedro representados respectivamente por los Procuradores Sres. Pérez-

Castaño Rivas y Heredero Suero y como apelado Alexis representado por el Procurador Sr. Ortega Sánchez y el

Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de marzo de 2009 cuyo FALLO decretó: " Que debo de condenar y CONDENO al acusado Jose Pedro como autor de un DELITO DE LESIONES tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal a la PENA DE PRISION DE SIETE MESES con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales causadas, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado D. Jacobo en la cantidad total de MIL DIEZ EUROS (1.010 euros) según el desglose expresado en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.

Que debo de condenar y CONDENO a la acusada Ofelia como autora DELITO DE LESIONES tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal a la PENA DE PRISION DE SIETE MESES con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales causadas, debiendo de indemnizar a la perjudicada Dª Gracia en la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 euros).

Que debo de condenar y CONDENO al acusado Alexis como autor de una FALTA DE AMENAZAS tipificada en el artículo 620.2º del Código Penal a la PENA DE MULTA DE QUINCE DIAS CON LA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago de la multa y abono de las COSTAS procesales.

Que debo de absolver y ABSUELVO a la acusada Ofelia del delito de AMENAZAS tipificado en el artículo 169.12 del Código Penal que se le imputaba por la Letrada de la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas procesales.

Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados."

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones de Ofelia y Jose Pedro que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y por la representación de Alexis sendos escritos de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 249/09 ; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 27 de julio de 2009 , siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO, declarándose los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Iniciando el examen de los recursos de apelación formulados contra la sentencia de instancia por el interpuesto por la representación de Ofelia , el primero de los motivos del mismo se articula por error en la apreciación de la prueba que incide en aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal y correlativa inaplicación indebida del art. 617.1 del mismo texto legal.

En el desarrollo del citado motivo se cuestionan las conclusiones alcanzadas por el Médico Forense en el informe obrante al Folio 40 de la causa, esencialmente en lo relativo a la inmovilización con collarín cervical, dado el contenido de los restantes partes médicos que constan en las actuaciones y relativos a la lesionada Gracia .

Pues bien, como puede comprobarse, el citado parte médico-forense de sanidad fue emitido el día 4 de octubre de 2005 y su contenido era conocido por la representación de la hoy recurrente, a quien, obviamente se dio traslado de las actuaciones para que pudiera formular el escrito de defensa que consta al folio 196 y siguientes de la causa y en el cual, ni se impugna de manera expresa o tácita el citado informe, ni se solicita una nueva revisión por el Médico Forense, ni se propone como prueba para su práctica en el acto del juicio la pericial del citado facultativo para que informara sobre sus conclusiones y como habían sido éstas alcanzadas y, por último, tampoco se propone un perito distinto que permita cuestionar el informe del único facultativo que reconoció a Dª Gracia .

En consecuencia no cabe apreciar el error en la apreciación de las pruebas que se pretende, desde el momento en que el Juez a quo asume íntegramente las conclusiones del único perito que se ha pronunciado sobre las lesiones sufridas por la Sra. Gracia , conclusiones tácitamente admitidas por la defensa de la hoy recurrente.

A partir de lo anterior es preciso atender a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo que ha ido perfilando los conceptos de tratamiento médico y quirúrgico y también, y más en concreto, se ha pronunciado sobre los efectos penales del porte de collarín cervical.

Así, una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado que, a efectos penales, por tratamiento médico, configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo, o para tratar de reducir sus consecuencias si no fuera curable, quedando excluidas las medidas cautelares o de prevención (Sentencia 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión y los supuestos en que la lesión solo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999, 23 de febrero de 2001 y 22 de marzo de 2002 ).

Pero, además, en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2001 se concluye "que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga nuevo seguimiento facultativo o simples vigilancias".

En consecuencia con lo anterior, la jurisprudencia citada y en concreto las sentencias de 23 de febrero de 2001 y 22 de marzo de 2002 establecen que "hay que entender que el porte de un collarín cervical constituye un sistema curativo, o reductor de las consecuencias cuando la lesión no sea totalmente curable, prescrito con tal finalidad curativa por un titulado en medicina y aunque ese tratamiento se encomiende a auxiliares sanitarios o se imponga al mismo paciente"; pero, incluso en los supuestos en que la instauración de collarín cervical responda al mero alivio de molestias, ello supondría tratar, mediante dicho elemento de inmovilización, de impedir una recuperación dolosa, lo que constituye una de las finalidades del tratamiento médico (Sentencias del Tribunal Supremo 21 de octubre de 1997 y 9 de octubre de 1998 ).

Por todo lo expuesto procede la desestimación del motivo examinado, rechazándose igualmente y por los mismos motivos, el tercero de los invocados, referido a la suma fijada en concepto de indemnización, dado que es en el propio informe médico forense en el que se determina que Gracia tardó en curar de sus lesiones 20 días con igual periodo de tiempo de impedimento para sus ocupaciones, siendo la suma de 60 euros por cada día de incapacidad acorde al usus fori.

SEGUNDO.- Otra de las cuestiones que se alega es la infracción por indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal .

Tampoco este motivo puede ser estimado. El hecho de que la acusada no empleara un medio potencialmente apto para asegurar o agravar las consecuencias lesivas de su acción, lo que conlleva es que los hechos no se incardinen en el art. 148 del Código Penal .

Pero, ni por la entidad de las lesiones, ni por las circunstancias concurrentes, cabe apreciar la menor gravedad que se postula, puesto que no cabe olvidar cual fue la causa del inicio del altercado y cual la conducta de la propia acusada, quien lejos de intentar calmar los ánimos, procedió, sin razón alguna y sorpresivamente, a golpear de manera reiterada a Gracia por la espalda, lo que desembocó en los restantes actos objeto de enjuiciamiento.

Queda, así, un último motivo de impugnación referido a la infracción por inaplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el cual si debe ser estimado, determinando expresamente la condena en costas de la primera instancia y visto el número total de delitos imputados y las condenas y absoluciones dictadas, procede condenar a Ofelia y a Jose Pedro al pago, respectivamente, de una cuarta parte de las costas procesales, a Alexis al pago de otra cuarta parte sin que pueda exceder de las calculadas para un procedimiento de juicio de faltas, declarando de oficio una cuarta parte de las mismas.

TERCERO.- Por su parte la representación de Jose Pedro impugna la sentencia de instancia desde una doble perspectiva.

Como acusación particular, cuestiona dos concretos pronunciamientos de la misma. En primer lugar, aquel que condena a Alexis como autor de una falta y no de un delito de amenazas.

En relación a esta cuestión y haciendo nuestra la jurisprudencia citada por el Juez a quo en su resolución, se considera que la conducta del acusado Alexis no reviste los caracteres y la gravedad propia del delito de amenazas, destacando al efecto, tanto las circunstancias en que las frases fueron proferidas, como el posterior comportamiento del Sr. Alexis que no desvela un propósito serio de llevar a cabo sus amenazas.

Y con respecto a la absolución de Ofelia del delito de amenazas del que igualmente venía acusada, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra ptitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio inpeius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 de julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

En consecuencia y no existiendo prueba alguna de carácter objetivo que permita afirmar la realidad de los hechos que configurarían el delito de amenazas imputado a Ofelia , solo cabe confirmar el pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- En su condición de defensa, la representación de Jose Pedro alega la existencia de error en la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo y que le llevó a declarar probados los hechos que, como tales, se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia y al recurrente autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal .

Si bien la especial configuración del recurso de apelación permite en esta alzada el debate y prueba sobre los hechos y la decisión en todos sus extremos, existe una clara limitación derivada de la relación mediata con las pruebas practicadas en la primera instancia, en tanto que, no habiéndolas percibido directamente, viendo y oyendo a los deponentes, no es posible técnicamente pronunciarse sobre la veracidad con que se manifestaron.

Partiendo de lo anteriormente expuesto solo cabe desestimar el motivo examinado puesto que la parte apelante no ha evidenciado error objetivo alguno en que haya incurrido el Juez a quo, limitándose a exponer su personal y obviamente parcial e interesada valoración de las pruebas.

Efectivamente, en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada el Juez de instancia expone de manera individualizada los medios de prueba que ha tenido en cuenta para formar su convicción y el razonamiento lógico en que se asienta, siendo esencial respecto de la agresión por la que ha sido condenado el Sr. Jose Pedro , la objetivación de las lesiones que presentaba Jacobo que, por un lado, demuestran la inveracidad de lo declarado por el acusado y por otro, refuerzan la credibilidad del menor, en tanto que por su etiología se corresponden con el puñetazo que dijo haber recibido.

En consecuencia y aun cuando, obviamente, en todo supuesto de riña los contrincantes pueden considerarse parciales, ello no obsta para que su declaración pueda y deba valorarse junto con las restantes pruebas, a fin de determinar su verosimilitud y su aptitud probatoria, tal y como ha realizado el Juez de instancia sin que se aprecie el error que se postula.

Tampoco se considera procedente apreciar la concurrencia de la legítima defensa que se pretende ex novo en esta alzada y que no fue debatida en primera instancia, máxime cuando no se ha acreditado que, en esa parte de los acontecimientos, Jacobo hubiera agredido a Jose Pedro , presupuesto ineludible para que pudiera entrarse a examinar su concurrencia al menos como eximente incompleta.

Y tampoco la aplicación del subtipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal , puesto que ni el medio empleado, ni el resultado producido evidencian una menor gravedad justificativa de la misma, tratándose de un fuerte puñetazo que produjo una herida en el lesionado que precisó puntos de sutura.

Sin embargo, y enlazando con lo anterior, la suma fijada en concepto de indemnización por secuelas se considera desproporcionada, tanto por el escaso perjuicio estético que una cicatriz de 1 cm puede producir, como por la contribución de la propia conducta del lesionado en los hechos, que si bien no permite ser apreciada a los efectos de la responsabilidad penal por todo lo expuesto anteriormente, si se debe valorar para moderar el quantum indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de 300 euros por el concepto expuesto, manteniendo la indemnización establecida por los días de sanidad.

Por último y brevemente, rechazar la invocación de falta de motivación, absolutamente gratuita y carente de base alguna, remitiéndonos a la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y recordando a la parte que la discrepancia con la misma no se puede equiparar a la ausencia de motivación que se pretende y que, en cualquier caso, no conllevaría la absolución del recurrente.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por la representaciones de Ofelia y Jose Pedro contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado Penal número 22 de los de Madrid en Juicio Oral 277/07 , DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido de fijar la indemnización a favor de Jacobo en la cantidad total de 510 euros y determinar respecto a las costas procesales causadas en la primera instancia, que deberán ser abonadas una cuarta parte por cada uno de los acusados Jose Pedro y Ofelia respectivamente, otra cuarta parte por el acusado Alexis sin que pueda exceder de las calculadas para un juicio de faltas y declarando de oficio una cuarta parte, así como las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.