Sentencia Penal Nº 350/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 224/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 224 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 132 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 30 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 350/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a trece de septiembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 132/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid y seguido por un delito de robo con intimidación siendo partes en esta alzada como apelantes Dimas ; Begoña ; Jesús y Luisa ; como apelados el Ministerio Fiscal y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

Habiendo sido designado Ponente la Magistrada. Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 17 mayo 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 7:45 horas del 26 de septiembre de 2008, Jesús (mayor de edad y con antecedentes penales no computables), que llevaba tapada la cara y una peluca para dificultar su identificación, en unión de otro individuo desconocido, con su rostro cubierto con un pasamontañas, esgrimiendo una pistola de características no concretadas, abordaron a Luis Angel , director de la sucursal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en adelante Caja Madrid) de la calle Antonio Leyva número 82 de esta Capital, cuando se disponía a entrar en la oficina bancaria que acababa de abrir con sus llaves, conminándole a que accediera dentro. Ya en el interior, le exigieron que desconectara la alarma, haciéndolo así el director. A continuación le llevaron a su despacho, requiriéndole sucesivamente a que abriera la puerta de la caja de transferencias y del cajero automático y de la caja fuerte de la entidad, manifestándoles Luis Angel que no podía, arrebatándole las llaves que portaba, su DNI, dos billetes de 20 euros y el teléfono móvil Motorota V3 número NUM000 de la Compañía Movistar.

Inmediatamente, el desconocido salió al exterior para esperar la entrada de otros empleados, y a eso de las 7:55 horas, cuando llegaba a la entidad el cajero Ezequias , pistola en mano, le hizo entrar, llevándole hasta el despacho del director que había sido inmovilizado con cinta aislante. Los asaltantes le requirieron a que abriera las cajas y Ezequias , acompañado del acusado, que se descubrió el rostro, se encaminó hacia ellas, activando los retardos. Mientras tanto, Guillerma , también empleada y Nazario , subdirector, accedieron también a la oficina y fueron conminados por los acusados a entrar en el despacho del director, donde les obligaron a sentarse y les ataron con cinta adhesiva, arrebatando al subdirector el teléfono móvil Vodafone 810, número NUM001 . Cuando finalmente se abrió el retardo, Jesús y su compañero se hicieron con 111.500 euros, marchándose no sin antes maniatar al cajero. En cuanto se fueron, los empleados consiguieron soltarse y Nazario salio tras ellos, perdiéndoles de vista en la calle Eduardo Rivas.

Con posterioridad, Luisa (mayor de edad y sin antecedentes penales), hermana de Jesús , informó a su sobrina Begoña (mayor de edad y sin antecedentes penales) de que su tío había participado en un robo a una entidad bancaria y que necesitaba guardar el botín, en cantidad que no ha sido determinada, para evitar su descubrimiento a la policía, accediendo a ello la joven, que recibió el dinero de su tía y lo escondió en un armario de su domicilio de la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Madrid, hasta que el 15 de octubre, Luisa y Dimas (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), padre de Begoña , que igualmente conocía la procedencia ilícita del dinero, fueron a buscarlo para guardarlo en el domicilio de la primera, que compartía con sus hermanos.

Con fecha 21 de octubre de 2008, en virtud de mandamiento judicial, se realizó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Jesús y su hermana ocupándose un total de 12.840 euros procedentes del atraco y procediéndose a la detención de aquél que se estaba deshaciendo del botín introduciéndolo en el desagüe del inodoro.

Luis Angel y Nazario han renunciado a toda indemnización al haber sido resarcidos a su satisfacción por su aseguradora".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, de un delito de ROBO CON INTIMIDACION -ya definido- a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de una cuarta parte de las costas del juicio; y a que indemnice a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS EUROS (111.500 €) por lo sustraído; decretándose el comiso de los DOCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA (12.840) euros intervenidos en el domicilio de la CALLE001 número NUM005 , escalera NUM006 , NUM007 - NUM008 , de Madrid, que se aplicarán al pago de la indemnización a Caja Madrid.

Y debo CONDENAR Y CONDENO a Dimas , Luisa y Begoña -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros, concurriendo la atenuante de confesión del hecho en la tercera, de un delito de ENCUBRIMIENTO -ya definido- a las siguientes penas:

NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena a Dimas y Luisa ; y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, a Begoña ; y al pago de las costas del juicio por terceras partes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los apelantes Dimas ; Begoña ; Jesús y Luisa ; los que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 30 de julio de 2010 ; se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día 13 de septiembre de 2010.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de proceder al análisis de los recursos debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

SEGUNDO.- Centran los apelantes sus alegatos contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos, los que serán examinados por separado.

Recurso interpuesto por Luisa y Dimas :

1.- Error en la apreciación de la prueba, por haberse basado la juzgadora de instancia única y exclusivamente para llegar a la conclusión condenatoria en prueba de indicios, sin constar en autos pruebas fehacientes de la comisión del delito, tratándose de dos declaraciones contradictorias las emitidas por Begoña y Luisa ; Y consecuentemente infracción del precepto legal al aplicar incorrectamente el artículo 451.1 del Código Penal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Tras el examen de la sentencia dictada, las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto más que sus legítimas discrepancias con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal quien bajo los principios de inmediación, imparcialidad y contradicción llega a la conclusión condenatoria expuesta, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Recoge la sentencia con precisión la prueba de la que deduce la participación incriminatoria de Luisa y de Dimas . Expresa con claridad las razones de su convencimiento respecto de tal participación, considerando como esencial las manifestaciones de Begoña y como no existen razones espurias que lleven a dudar de las manifestaciones de esta última. Es cierto que Begoña es acusada y que su declaración debe de analizarse con especial cautela. Sin embargo, la citada cautela ha sido adoptada, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2002 , admitiendo con reiteración, la validez como prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, pues, la participación delictiva no las invalida.

La credibilidad de Begoña se deduce de indicios periféricos que la dotan de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable. La sentencia refiere cómo " Begoña tenía conocimiento a través de su tía, de la participación de su tío Jesús en un atraco y como escondió el dinero procedente de este robo en su domicilio", es decir, reconoce Begoña su intervención en los hechos y como su tía Luisa " le pidió que guardara el dinero que le llevo dentro de una bolsa en su domicilio". Argumenta la sentencia como la declaración de esta acusada incriminatoria de Luisa y de Dimas es creíble por los datos aportados, demostrados ciertos por el resto de la prueba y como la declaración de la sobrina e hija, respectivamente, no hace sino refrendar lo ya acreditado y descubierto por el resto de la prueba practicada. Aduce la sentencia como Begoña mantuvo una conversación telefónica con su padre porque, supuestamente, había desaparecido de la bolsa parte del dinero. Y como el contenido de esta charla tiene acceso al juicio a través de las declaraciones de la acusada y de los funcionarios policiales NUM009 y NUM010 explicando la sentencia como precisamente esta conversación entre Begoña y su padre Dimas , es utilizada por la policía para solicitar el auto de entrada y registro en el domicilio de Jesús , pues claramente se infiere de su contenido que el dinero ha sido retirado de su escondite inicial.

No existe vacío probatorio ni ausencia de actividad probatoria, por lo que la prueba es suficiente y la valoración, función atribuida al juzgador de instancia, que sólo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario, es conforme a derecho "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina jurisprudencial, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonable suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999 etcétera )( STS 511/2002, de 18 de marzo ).

Por tal razón los motivos invocados no pueden prosperar

2.- Infracción de los principios acusatorios legalidad e igualdad. El Ministerio Público acusó por un delito de receptación en ningún momento por un delito de encubrimiento, sin que el juzgador de instancia plantease la tesis del artículo 733 , lo que vulnera directamente el principio de legalidad que prevé esta fórmula para el caso de no estar de acuerdo con las conclusiones de la acusación.

Explica perfectamente la sentencia, las razones para no aceptarse la calificación de los hechos como receptación realizada por el ministerio fiscal y sin embargo castiga los hechos como de encubrimiento del artículo 451 del código penal , al resolver que ambas figuras delictivas son homogéneas.

Invoca para ello, sentencias del Tribunal Supremo admitiendo la homogeneidad entre el encubrimiento respecto de un delito contra la propiedad y el delito de receptación, sin que se viole el principio acusatorio, por la forma concreta en que se acusó y condenó, pues, todos los puntos por los que luego se condenó habían sido conocidos con la anticipación debida por el acusado, y así este pudo articular adecuadamente su defensa, precisamente porque todos ellos habían sido incluidos en la acusación.

Dos son las condiciones que viene exigiendo El Tribunal Constitucional para permitir la homogeneidad a la hora de que el Juez o Tribunal pueda optar por delito homogéneo al que consta en los escritos de acusación, a saber:

La identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación, y

Que ambos delitos... sean "homogéneos", es decir tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configuran los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo. Siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Es decir, concurriendo ambos presupuestos de homogeneidad y misma pena a la postulada, en cuanto a su gravedad, será válido el uso de esta opción.

El planteamiento de la tesis aludido por la parte del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es preciso que se produzca por el Tribunal cuando entienda que la homogeneidad delictiva le permita condenar por un delito homogéneo siempre que la pena, como se ha dicho antes no fuere de mayor gravedad.

Por lo tanto, dos cuestiones son de obligado cumplimiento: la identidad del hecho y la identidad del crimen objeto de acusación y condena. En el presente supuesto el juzgador con acierto no plantea la tesis, al existir entre el delito sostenido por la acusación y el propuesto en su sentencia por el juzgador, una homogeneidad delictiva, siendo previsible el cambio de calificación jurídica para el acusado, no pudiendo por tanto alegar desconocimiento la acusación y consiguientemente indefensión. Esta previsibilidad de que el Juez o Tribunal condene por delito homogéneo debe de ser considerada por la defensa para articular su mecanismo defensivo a esta opción, por lo que no puede alegar indefensión por el hecho de que se condene a una persona por un delito homogéneo.

Así el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la opción del uso de la homogeneidad delictiva en las sentencias (STC de fecha 23 de abril de 2003; 13 de febrero del mismo año etc.) y el Tribunal Supremo se ha mostrado partidario de admitir esta opción (STS 5 de octubre de 2001, 28 de febrero de 1998, 3 de mayo de 2000 etc.)

Por tal razón, el recurso no puede prosperar

3.- Se invoca infracción procesal de los artículos 416 en relación con el artículo 418 .

Sin embargo, tal derecho no ha sido en ningún momento infringido.

Begoña declaró libre y voluntariamente y en ningún caso, refiere el recurso la razones de invocar tal infracción, el que sean parientes entre sí no significa que estos falten a la verdad en sus manifestaciones, el que no estén obligados a declarar, no significa que en el caso de que declaren sus manifestaciones infrinjan derechos.

Por tal razón igualmente el recurso no puede prosperar.

4.- Error en la apreciación de las pruebas y en hechos probados, relativos a que no procede la aplicación de circunstancias modificativa de responsabilidad criminal, en concreto la atenuante de drogadicción solicitada por la defensa alternativamente a la libre absolución de Dimas .

Nada invoca el recurso distinto a lo expuesto por su defensa en el plenario, relativo a la aplicación de la atenuante de drogadicción para Dimas . El juzgador de instancia entiende que la apreciación de la circunstancia referida requiere una relación causal entre la drogadicción y el delito cometido en clara referencia a la denominada delincuencia funcional, en el que el delito se comete en función de una drogadicción que se padece; y No resultando probado que Dimas actuara con ánimo de lucro, su conducta ninguna conexión tiene con la premura para obtener droga.

En el delito de encubrimiento por el que ha sido condenado el recurrente Dimas , a efectos de aplicación de atenuante, concurre el primer requisito de la grave adicción, pero no se daría la segunda exigencia impuesta por la norma, ya que ésta exige una relación de conexidad entre la grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo, esto es, un lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado, situación totalmente ajena al encubrimiento por el que fue condenado. No basta con el simple consumo, aunque sea habitual, sino que ha de haber conexión causal entre el mismo y la perpetración del delito, y al no resultar probado este, procede la desestimación del recurso por las razones expuestas.

Recurso interpuesto por Jesús

1.- Infracción de ley, del precepto constitucional 18.3 que contempla el derecho al secreto en las comunicaciones en relación con los artículos 24. 1 del mismo cuerpo legal y el artículo 11.1 de la L.O.P.J . Refiere el recurso como el auto de fecha 29 de septiembre de 2008 es nulo de pleno derecho, debiendo ser declaradas nulas igualmente todas las actuaciones posteriores dimanantes del mismo en virtud de la conexión de antijuridicidad establecida en los preceptos legales invocados.

La sentencia refiere de forma específica cómo "no puede compartirse la alegada falta de motivación, ya que la resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio aparecen suficientemente argumentadas, no se fundan en meras conjeturas en cuanto se alude a datos objetivos y concretos, de los que se infiere la participación del inculpado en el robo con intimidación llevado a cabo en una entidad bancaria, "en el que los delincuentes portaban pistolas que bien podían haber sido armas de fuego, llevándose un cuantioso botín". La intervención telefónica y la ulterior entrada son adecuadas y proporcionadas para averiguación de otros posibles implicados, su detención, el descubrimiento del dinero y en su caso, de las armas. La sentencia es plenamente conforme a derecho, se fundamenta en argumentos concretos y no en meras conjeturas. Los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas y las entradas y registros acordadas, se encuentran justificados y debidamente autorizadas, por la autoridad judicial; la razones invocadas por la policía para solicitar las medidas propuestas en la investigación de los hechos, eran ajustadas al hecho acontecido, (hecho real y cierto, robo con intimidación en sucursal bancaria con pistolas posiblemente armas de fuego). Los indicios invocados por la policía justificaban en aquel momento, las medidas cautelares acordadas y, así, lo resolvió el Juez de Instrucción. Las diligencias se practicaron con todas las garantías. No se deduce error alguno en la valoración.

Por ello el recurso no puede prosperar.

2.- Infracción de ley del artículo 24. 2 De la Constitución Española del derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 5. 4 de la L.O.P.J . Refiere la parte como de las pruebas que se practicaron en el plenario no se desprende una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del mismo en formato audiovisual.

La valoración de la prueba es válida y el análisis del razonamiento deductivo del juzgador es conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, pues los testimonios de Luis Angel , Director de la sucursal bancaria, quien reconoció fotográficamente ese mismo día y en rueda de reconocimiento al acusado; declaración de Nazario , subdirector de la entidad bancaria referida, quien explica con todo lujo de detalles cómo ocurrieron los hechos, reconocimiento en rueda practicado; declaración de Guillerma , empleada; testimonio de los funcionarios policiales NUM011 ; NUM010 quienes participaron en la entrada y registro donde se detuvo al acusado y quienes dijeron como vieron salir desnudo en el baño, al recurrente, e intentar deshacerse del dinero a través de la taza del water; dinero intervenido en la citada entrada y registro; declaraciones de Begoña sobrina de Jesús . Tales pruebas llevan a la convicción clara del juzgador de como los hechos se han cometido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia, la que incluso tilda la prueba contra el inculpado de "abrumadora". Calificativo que este Tribunal considera ajustado, a la vista, de la prueba practicada, al existir incluso prueba pericial, informe fisiónomico elaborado por la policía científica relativo a las analogías entre ambos rostros el dubitado y el indubitado. (Con el del recurrente).

La Prueba refiere la sentencia "se completa con la declaración de Begoña , sobrina del inculpado, quien fue informada por su tía, la también acusada Luisa de que Jesús había cometido un atraco a un banco, recibiendo de ella una bolsa con el botín, que guardó en su casa hasta que le pidieron la devolución".

De lo expuesto se deduce que la prueba es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia establecido. Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española). Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los agentes de policía, la prueba documental y la pericial debidamente incorporadas al plenario; prueba testifical. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar.

3.- Con carácter subsidiario, y sólo en el caso de que no prosperen los dos anteriores motivos recurso, por infracción de ley de los artículos 242.2, 20.2 y 21.1 todos del Código Penal . Al presumir en el caso que "en el caso de nos ocupa al juzgador comete un error toda vez que quien se supone que la persona comete los hechos con cara descubierta, y la cual se supone que es mi patrocinado, lleva cubierto el rostro y desde luego su indumentaria no desfigura su apariencia habitual, ni el reconocimiento por parte de los testigos, por lo que la indumentaria de mi defendido no cumple el primordial objetivo, que no es otro que tapar o desfigurar el rostro y por tanto no puede ser idóneo para impedir la identificación del mismo".

Tal alegato igualmente no puede prosperar, y la sentencia debe de ser confirmada en su totalidad, pues, en el relato fáctico de la misma ya se expresaba con claridad como Jesús llevaba tapada la cara y una peluca para dificultar su identificación. Explica el juzgador con claridad, en qué circunstancias se considera la agravante como tal; y justifica las razones probatorias que le llevan a considerar como en el presente supuesto concurre tal circunstancia, a la vista de la prueba practicada. Refiere la citada resolución cómo "así pues, la agravante se comunica a todos los participes que conocen y se aprovechan del uso del disfraz, aunque éste lo utilice solamente otro de los coautores. En este caso, podría decirse que el disfraz es utilizado por los dos autores. El acusado, inicialmente se tapaba el rostro, si bien luego se descubrió manteniendo en todo momento una peluca que distorsionaba su fisonomía...".

La aplicación de la circunstancia modificativa, se deduce de la prueba practicada: declaración testifical referida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, relativa a los empleados del banco quienes presenciaron cómo se cometieron los hechos; Y aunque es cierto que la doctrina no aprecia la agravante cuando el acusado se desprende del disfraz durante la ejecución del delito, por ser la razón de esta agravante, la mayor impunidad que proporciona el uso del disfraz, al dificultar su identificación; Y que desaparece esta agravante cuando el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro; En el presente supuesto, el atraco fue cometido por dos personas, las dos ocultaban su rostro con medios para evitar su identificación, y utilizaron medios para desfigurar su apariencia externa, peluca, gorro, gafas. El disfraz agrava el hecho para todos los participes que lo han conocido cuando es un medio para la ejecución del delito planeado. El conocimiento previo del uso del disfraz como expresivo del acuerdo entre los participes, transmite sus efectos agravantes a los demás partícipes que conocieron su utilización (STS 565/98, de 28 abril; 1283/98 de 30 octubre; 81 del 2000, de uno de febrero ); "pues, aunque Jesús descubrió su rostro , utilizó una peluca, aparentando de esta forma tener mucho más pelo, lo que contribuía a modificar parcialmente los rasgos de su fisonomía y generaba una mayor dificultad en su identificación-formaba parte del plan o -pactum scaeleris-.".

Por todo lo expuesto, los motivos deben de ser desestimados y en consecuencia confirmada la resolución recurrida.

Recurso de apelación formulado por Begoña , quien entiende que hay prueba bastante de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya expuesta en el escrito de defensa, relativa al miedo insuperable.

El miedo insuperable invocado es rechazado en sentencia como eximente e incluso como atenuante, en virtud precisamente, de la prueba practicada en el juicio. Explica la sentencia como ni siquiera la declaración de Begoña aporta base suficiente para afirmar que actuó compelida por temor fundado de un mal efectivo, inminente y grave, que de alguna manera incidiera en sus facultades intelectivas y volitivas limitándolas.

La base, por tanto, de su no consideración es la falta de prueba, el estado de la denunciada presentado en el momento del plenario no es suficiente, para considerar tal circunstancia. Las alegaciones del recurrentes no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. Pues, de los informes médicos aludidos en el recurso tampoco se desprende las circunstancias básicas para la citada circunstancia. Así la apreciación de las circunstancias de miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada (STS 790/2002 de 7 mayo ).

No resulta probado que por parte de los otros acusados existieran amenazas serias susceptibles de reducir intensamente la capacidad de autodeterminación de una forma irresistible, (STS 302/98 de 7 marzo ).

Así de la prueba practicada resulta, a juzgar por lo expuesto en la sentencia, que lo que determinó a la recurrente a aceptar el encargo ofrecido, no fue el temor aludido y evitar así amenazas, es decir el miedo lo determinante de su acción, sino el encubrir al tío.

Reprochando incluso los demás acusados, a juzgar por las intervenciones telefónicas referidas en sentencia a Begoña , un beneficio económico con su conducta.

Por tal razón el recurso tampoco puede prosperar, al carecer de prueba suficiente para su consideración.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Dimas ; Begoña ; Jesús y Luisa ;, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 30 de Madrid en el Juicio Oral nº: 132/2010 confirmando la mencionada resolución.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.