Sentencia Penal Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 6/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

PO: 6/11

S: 9/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 25 DE MADRID

SENTENCIA N.º 350/11

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 17 de noviembre de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Ordinario n.º 6/11, dimanante del Sumario n.º 9/09 del Juzgado de Instrucción n.º 25 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra los acusados, Edemiro , de 39 años de edad, hijo de Francisco y de Josefa, natural de Lora del Río (Sevilla), con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de junio de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Virginia Rosa Lobo Ruiz y asistido de la Letrada D.ª María Concepción Fernández Piñeiro; Hipolito , de 41 años de edad, hijo de Ksavera y de Vladislova, natural de Pasvalio (Lituania), con domicilio en Antequera (Málaga), CALLE001 , NUM001 NUM002 .º- NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de junio de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Fernández Jiménez y asistido del Letrado D. Gerardo José Vázquez Cañizares; Raúl , de 40 años de edad, hijo de José y de Juana, natural de Lora del Río (Sevilla), con domicilio en la misma población, CALLE002 , NUM004 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González Castejón y asistido de la Letrada D.ª Esperanza Lozano Contreras; y Jose Pedro , de 33 años de edad, hijo de Federico y de María Ángeles, natural de Palma del Río (Córdoba), con domicilio en la misma población, CALLE003 , NUM005 , NUM002 .º- NUM006 .ª, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González Castejón y asistido del Letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción n.º 25 de Madrid, posteriormente transformadas en sumario, en el que resultaron procesados Edemiro , Hipolito , Raúl y Jose Pedro . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración los días 10 de y 17 de noviembre de 2011. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los procesados; declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 ; periciales de los técnicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (informes de los folios 450 a 454 de las actuaciones), y del médico psiquiatra Bernardo (informe de los folios 287 a 304).

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, primer inciso, y 369.1.5º del Código Penal , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010, más favorable que la del art. 369.1.6 º del texto punitivo vigente en la fecha de los hechos, considerando autores a los acusados Edemiro , Hipolito , Raúl y Jose Pedro , sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición a cada uno de las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de trescientos mil euros, así como el pago de las costas procesales; solicitando asimismo el decomiso de la tarjeta de embarque y de la droga intervenida, dejando muestra bastante de esta última, para un posible análisis contradictorio, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO .- Las defensas de los procesados, en sus conclusiones definitivas, estimando que sus respectivos defendidos no habían cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesaron su libre absolución.

Alternativamente, la defensa de Edemiro , calificó los hechos como delito contra la salud pública del art. 368, primer inciso, del Código Penal , conforme a la redacción introducida por la L. O. 5/2010, interesando en tal caso la apreciación a su defendido de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7, en relación con los arts. 21.4 y 376.1, del Código Penal , y la imposición de una pena de seis meses de prisión.

La defensa de Hipolito interesó alternativamente apreciación a su defendido de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal o, alternativamente a esta, de la atenuante del art. 21.1 del mismo cuerpo legal . Alternativamente a las anteriores, solicitó la aplicación de las atenuantes de confesión del hecho y de dilaciones indebidas previstas, respectivamente, en los números 4 y 6 del art. 21 del texto punitivo.

Hechos

En fecha no determinada de principios del mes de mayo de 2009, una persona (que no consta fuese el procesado Raúl ) entabló contacto en Lora del Río (Sevilla) con el también procesado Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, residente en la citada localidad, y le propuso viajar a Punta Cana (República Dominicana) y traer a España cocaína, a cambio de una cantidad de dinero y de sufragarle los gastos del viaje.

A mediados del citado mes, Edemiro se dirigió al cuartel de la Guardia Civil de Lora del Río y puso en conocimiento del agente NUM011 que un individuo gitano, que vivía en Lora del Río, que había sido pastor evangelista, y que actuaba en nombre de otra persona de Palma del Río, de apodo " Canicas ", le había ofrecido 6.000 euros por traer a España desde Punta Cana, junto con una mujer que tenía que reclutar, dos kilogramos de cocaína que habían de ocultar en el interior de sus organismos. El agente le mostró a Edemiro una fotografía de Raúl y aquel reconoció en ella a la persona que le había realizado el encargo. No obstante, señaló que no sabía la fecha del viaje y dijo que no daría más detalles hasta que hubiese traído la droga y recibido el dinero. El agente le advirtió de que, en tal caso, podría incurrir en un delito grave, ante lo cual el procesado manifestó que desistía de llevar a cabo el viaje.

El 19 de mayo siguiente, Edemiro volvió al cuartel y dijo al agente antes citado que ese mismo día había tramitado el pasaporte, en compañía de Raúl , y que este se había quedado con el documento para sacar los billetes; que el viaje se realizaría el 20 o 21 el mismo mes y que el regreso estaba previsto para el 26 o el 27 siguientes. Asimismo, el procesado manifestó al agente que María Inmaculada y Luis Carlos , toxicómanos de Lora del Río, iban a viajar con él para traer droga.

El día 25 de mayo de 2009, Edemiro fue recogido en Lora del Río por un automóvil, conducido por una persona (que no consta fuese el también procesado Jose Pedro ), y trasladado a la localidad de Antequera, donde subió al coche el también procesado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había aceptado la proposición de traer droga de Punta Cana a cambio de una cantidad de dinero, efectuada por la misma persona que reclutó a Edemiro , o por otra persona no determinada. Tras pernoctar en la ciudad de Córdoba, el desconocido condujo a los procesados al día siguiente al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde tomaron un vuelo para Punta Cana, de donde regresaron el día 3 de junio de 2009, sobre las 11 horas, en el vuelo NUM013 de la compañía Iberworld, siendo detenidos en el control de pasajeros al descubrirse que Edemiro llevaba en el interior de su organismo, 57 envoltorios ovalados que contenían lo que, tras los correspondientes análisis, resultó ser cocaína, con un peso total de 568'9 gramos, de una pureza del 55'1 por ciento (en total, 313'46 gramos de cocaína pura), sustancia que pensaba entregar a terceras personas y que habría alcanzando en el mercado ilegal el precio de venta al por menor de 36.396'24 euros. Igualmente se detectó en dicho control que Hipolito llevaba dentro de su organismo 95 envoltorios, con 953'8 gramos de cocaína, con una riqueza del 55'3% (en total, 527'45 gramos de cocaína pura), sustancia que también pensaba entregar a terceras personas y que habría alcanzando en el mercado ilegal un precio de venta al por menor de 62.280'63 €.

No se ha acreditado que los procesados Raúl y Jose Pedro hayan tenido participación alguna en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, previstos y penados en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aplicable retroactivamente, conforme al art. 2.2 del texto punitivo, por considerarse más beneficiosa para los procesados, que la vigente en el momento de los hechos. Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, según se desprende de la declaración testifical evacuada en el plenario por los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM007 y NUM008 , que ratifican el atestado obrante en las actuaciones, los acusados, Edemiro y Hipolito , procedentes de Punta Cana (República Dominicana), llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo NUM013 de la compañía Iberworld, llevando respectivamente, en el interior de sus organismos, 57 y 95 envoltorios de lo que, tal y como se ha acreditado por los análisis efectuados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporados a los folios 450 y siguientes de las actuaciones, ratificados en el informe pericial evacuado en el plenario, resultó ser cocaína, con un peso neto total, en el caso de Edemiro , de 568'9 gramos, siendo su pureza (susceptible de variación en ± 5 %) del 55'1 por ciento (en total, 313'46 gramos de cocaína pura), y de 953'8 gramos, en el caso de Hipolito , con una pureza (susceptible de variación también en ± 5 %) del 55'3% (en total, 527'45 gramos de cocaína pura).

Aunque la defensa de Hipolito ha cuestionado que la droga analizada sea la intervenida a su defendido, basándose para ello en la fecha "11/6/2009" que figura como de incautación en el documento incorporado al folio 451 de las actuaciones, el Tribunal estima suficientemente acreditada la identidad entre lo ocupado y lo analizado por los siguientes elementos probatorios: las declaraciones testificales de los agentes que llevaron a cabo el traslado al laboratorio de la sustancia, desde el lugar en el que se depositó, una vez que fue expulsada de su organismo por parte del acusado, los cuales confirman que lo entregado responde a lo que se incautó al acusado y que iba en paquetes precintados; la declaración del facultativo que coordinó el grupo técnico que efectuó el análisis, haciendo referencia a que la citada fecha de incautación no constaba en el paquete entregado por la Guardia Civil ni en la documentación acompañada, por lo que pusieron en el documento del folio 451 la fecha del oficio de entrega; y el número de atestado que figura en el documento, que es el mismo que el que consta en el folio 454, relativo al análisis de la droga expulsada por el acusado Edemiro , donde se refleja "3/6/2009" en la casilla de la fecha de incautación, la cual es a su vez coincidente con la de la detención de los dos acusados. Es decir, dado que en el atestado en cuestión solamente se efectuaron dos intervenciones, producidas ambas de forma simultánea el día 3 de junio de 2009, siendo de 57 envoltorios a Edemiro y de 95 a Hipolito , no cabe duda de que son estos últimos los que, procedentes de lo actuado el atestado en cuestión, figuran como analizados en el folio 451.

Por otro lado, ambos acusados han reconocido en el juicio oral que llevaban la droga en sus organismos, que habían viajado a Punta Cana para recogerla y traerla a España y que estaba destinada a ser distribuida a terceras personas, cosa que, además, ha de inferirse necesariamente de la cantidad y del elevado grado de pureza de aquella.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975.

Según las tasaciones obrantes al folio 33 de las actuaciones, efectuadas por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito al por menor un precio de 36.396'24 euros, en el caso del procesado Edemiro , y de 62.280'63 €, en el del procesado Hipolito .

El Ministerio Fiscal interesa la apreciación de un solo delito en la conducta de los acusados y su calificación conforme al subtipo agravado del art. 369.1.5º del Código Penal en su actual redacción (art. 369.1.6º de la redacción anterior), por estimar que ambos acusados han de asumir las consecuencias del tráfico de la cantidad total de droga que transportaban conjuntamente y que esta rebasa el límite, a partir del cual, según la jurisprudencia, ha de considerarse como de notoria importancia, cosa que no ocurre si nos fijamos por separado en lo que cada uno de los acusados llevaba consigo.

La Sala no comparte esta concepción del Ministerio Público y estima, por el contrario, que cada uno de los acusados cometió un delito distinto, que ha de calificarse con arreglo al tipo básico, tal y como se apuntó al inicio de este fundamento jurídico. La suma de ambas cantidades de droga solamente sería sostenible si hubiese existido un concierto previo entre los acusados para transportar el conjunto, cosa que no se ha dado en el presente supuesto. Es cierto que ambos acusados reconocen que fueron reclutados por las mismas personas para hacerse con la droga y traerla a España; que, una vez en nuestro país, habían de entregar la sustancia a dichas personas; que emprendieron el viaje juntos y juntos regresaron; y que cada uno de ellos conocía el propósito del otro. No obstante, según esas mismas declaraciones, fueron reclutados por separado, en distintos momentos y lugares, y de esta manera prestó cada uno su consentimiento a la operación y pactaron sus respectivas condiciones, incluida la retribución (que, por otro lado, parece haber sido distinta en cada caso), sin condicionar su consentimiento o vincularlo en modo alguno a la decisión del otro. Aparte de lo anterior, ambos afirman que no estaban presentes cuando el otro introdujo la droga en su organismo. Finalmente, ninguno tenía disponibilidad alguna sobre la droga que llevaba por su compañero de viaje, limitándose el dolo particular de cada uno a la cantidad personalmente transportada.

Por todo lo expuesto, es evidente que lo acreditado es la concurrencia en cada uno de los acusados por separado de los elementos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , debiendo descartarse la apreciación, interesada en su informe por la defensa de Hipolito , sin recogerlo en sus conclusiones, del subtipo atenuado del apartado segundo, introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La STS de 1 de junio de 2011 señala, a este respecto, que tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de la misma Sala de 26 de enero de 2011 . De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

Así, el Tribunal Supremo tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum" cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).

En esa línea, la STS de 26 de mayo de 2011 , desestima el subtipo en un caso de tráfico de 39'49 gramos de cocaína con riqueza media del 49%, 8'79 gramos de marihuana con riqueza del 3'7%, 2'04 gramos de marihuana con riqueza del 5'1% y dos plantas de marihuana, con un peso de 400 gramos. Y la STS de 18 de mayo de 2011 , en un supuesto de 30 bolsitas de cocaína, con un peso neto de 22'9 gramos y una pureza del 38'4%.

En el presente caso, la cantidad de sustancia estupefaciente sobre la que recayó la conducta delictiva de Hipolito (527'45 gramos de cocaína pura) rebasa ampliamente la levedad que contempla el subtipo atenuado, sin que tampoco consten circunstancias personales específicas del acusado que reclamen la aplicación de la penalidad atenuada.

SEGUNDO .- Cada uno de los acusados, Edemiro y Hipolito , es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de uno de los dos delitos contra la salud pública antes citados, ya que, como se señaló anteriormente, ambos acusados han reconocido que aceptaron y llevaron a cabo el encargo que les efectuaron otras personas, consistente en viajar a Punta Cana y traer desde allí a España, en el interior de sus respectivos organismos, la cocaína que luego les fue incautada, hecho que además queda acreditado por las pruebas testificales y periciales señaladas en el fundamento jurídico anterior.

No puede acogerse como probado, por otra parte, lo que el acusado Edemiro ha venido alegando a lo largo de este procedimiento respecto a que cometió los hechos, previo acuerdo con la Guardia Civil, con objeto de desenmascarar a los miembros de la organización dedicada al tráfico de drogas que le encomendó el viaje. Dicha alegación no se sostiene a la vista de lo declarado por el agente NUM011 , según el cual el acusado le manifestó efectivamente, con anterioridad a los hechos aquí enjuiciados, que le habían encargado el transporte de droga y que pensaba realizarlo, pero rehusó dar datos concretos del momento en el que iba a llevarse a cabo. Es más dijo que iba a hacerlo y que solamente iba a poner en conocimiento de la Guardia Civil los datos correspondientes, una vez que hubiese entregado la droga y cobrado el dinero, y, seguidamente, advertido de que, aparte de asumir un grave riesgo para su salud, iba a incurrir en delito si lo hacía, señaló que desistía de su propósito inicial.

Lo anterior pone de manifiesto, por un lado, un evidente interés lucrativo en Edemiro , que despoja de toda credibilidad lo también manifestado por él, en el sentido de que aceptó el encargo por miedo a sufrir daño él o su familia si no lo hacía. Por otro lado, también revela un proceder extraño, cercano a lo inverosímil, que explica la conclusión extraída por los agentes destinatarios, relativa a la poca fiabilidad de la difusa información proporcionada por el acusado, tal y como se expresa en la comunicación interna del folio 199 del sumario, en la que se recomienda la realización de unas mínimas comprobaciones.

Por último, no puede perderse de vista el hecho de que finalmente, el acusado llevó a cabo los hechos, sin advertir a la Guardia Civil de la puesta en marcha de la operación y que no reclamó que se comunicasen los hechos al agente con el que previamente había estado hablando hasta después de estar detenido.

En definitiva, el conjunto de la actividad probatoria pone de manifiesto que ambos acusados llevaron a cabo el transporte de la droga con el propósito de lucrarse, asumiendo que el destino de la sustancia que llevaban consigo y habían de entregar a sus comitentes iba a ser distribuida a terceras personas, colmando con ello todas las exigencias del dolo característico del tipo del art. 368 del Código Penal .

Distinta ha de ser la conclusión en lo que atañe a los procesados Raúl y Jose Pedro . Respecto de ellos la prueba de cargo se circunscribe a las declaraciones incriminatorias del también procesado Edemiro quien, sobre el primero de aquellos, dice que fue la persona que le encargó el viaje; que le acompañó a obtener el pasaporte, quedándose con el documento para sacar los billetes y reservar el alojamiento; y que, según parece desprenderse de lo declarado en fase de instrucción, viajó en un Mazda negro con él (aunque en el juicio parece decir que no estaba presente en dicho viaje) desde Lora del Río hasta Antequera, donde recogieron a Hipolito , tras lo cual, después de pernoctar en Córdoba, se dirigieron al aeropuerto de Barajas, desde donde Edemiro y Hipolito volaron a Punta Cana. En cuanto a Jose Pedro , Edemiro señala que fue el conductor del Mazda en el mencionado viaje.

La jurisprudencia en la materia es abundante y queda reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 . Según esta resolución, la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( STS 440/2011 de 25-5 ; 11/2011 de 1-2 ; 84/2010 de 18-2 ; 1142/2009 de 24-11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede 'mínimamente corroborada' ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración" ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , o 92/2008 de 21.7 ).

En el presente caso, la declaración de Edemiro no reúne los requisitos mínimos fijados por la jurisprudencia antes apuntada para conformar una prueba de cargo válida que permita contrarrestar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados Raúl y Jose Pedro .

No los reúne, en primer lugar, porque es evidente, con arreglo a lo ya argumentado, que Edemiro tenía un propósito claramente autoexculpatorio al informar previamente a la Guardia Civil, en los términos antes expresados, omitiendo los detalles que hubiesen permitido la detención de los responsables de la operación, especialmente los relativos al momento planeado para la efectiva realización de esta. Este mismo propósito se prolonga en el tiempo e inspira las declaraciones del citado acusado a lo largo de la tramitación de la causa. Lógicamente, como había informado previamente, para cubrirse en el supuesto de ser detenido, después de la detención no podía hacer otra cosa que mantener la incriminación.

Pero, en segundo lugar, tampoco cuenta la mencionada declaración del coimputado con elementos externos de corroboración. El Ministerio Fiscal menciona en su informe, en el caso del acusado Raúl , el dato de la identificación fotográfica efectuada, previamente a los hechos enjuiciados, por parte de Edemiro , ante el agente de la Guardia Civil NUM011 . Pero esta identificación, posteriormente reproducida en la rueda realizada ante el Juzgado de Instrucción, no es evidentemente externa, en el sentido jurisprudencialmente exigido, sino que forma parte del núcleo de la declaración del coimputado. Además, según el propio Edemiro , el agente le mostró una única fotografía Raúl , lo que responde evidentemente a que los datos facilitados por el primero, relativos a un vecino de la localidad, conocido por Edemiro y por el agente, no dejaban duda de que estaban hablando de Raúl , a pesar de que el acusado dice que lo señaló por el apodo de " Moro " y el agente que se refirió a "El Pastor Evangelista". Es decir, ni la identificación señalada es externa a la declaración Edemiro , ni añade nada a ella, ni ningún otro elemento probatorio externo corrobora, ni siquiera de manera periférica, lo declarado por este, en el sentido de que Raúl fuese quien le encargó el transporte de la droga.

En el supuesto de Jose Pedro , el Ministerio Fiscal señala como dato externo la condición de este de usuario del vehículo Mazda negro en el que, según Edemiro fueron él y Hipolito , llevados al aeropuerto de Barajas para emprender viaje a Punta Cana. Sin embargo, sea o no cierta dicha condición de usuario, puesto que lo único acreditado es la propiedad de un vehículo de tales características que ostenta la madre de Jose Pedro , lo realmente decisivo en este caso es que Edemiro no reconoció a Jose Pedro en la rueda que se efectuó ante el Juzgado de Instrucción, a diferencia de lo que sucedió con el también acusado Raúl , según obra en el folio 527 de las actuaciones. Solamente en el juicio oral se produce tal reconocimiento, lo que infunde serias dudas al Tribunal, puesto que en el momento de la rueda había transcurrido menos tiempo desde los hechos y, por otra parte, el reconocimiento del plenario carece de las garantías de la diligencia sumarial, dado que en esta había varias personas susceptibles de ser identificadas, distintas a los posibles responsables, mientras que en el juicio solamente una, Jose Pedro , dado que Edemiro conoce a Hipolito y a Raúl .

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No puede apreciare a Edemiro la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7, en relación con los arts. 21.4 y 376.1, del Código Penal , interesada por su defensa. La STS de 22 de febrero de 2006 , dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004 , admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal .

En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido.

Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En el supuesto aquí contemplado, Edemiro comunicó a la Guardia Civil, antes de su realización, la operación de transporte de droga que se planeaba, pero lo hizo en términos vagos y escasamente fiables, sin aportar los datos necesarios para impedir dicha operación o que, una vez iniciada, pudiera concluirse y pudiese procederse a la detención de los responsables. Así, manifestó en primer término que facilitaría detalles cuando hubiese entregado la droga y cobrado el dinero, para expresar seguidamente su propósito de desistir. Cuando fue detenido, dio datos de vehículos (un Citroën C5 y un Audi) que no ha podido acreditarse que tuviesen relación con las personas señaladas como pertenecientes al grupo dedicado al tráfico de drogas. Sus declaraciones, durante la tramitación de la causa, han sido oscilantes, destacando la fluctuación antes apuntada a la hora de identificar al acusado Jose Pedro . En suma, la conducta de Jose Pedro dista de suponer una contribución relevante para el esclarecimiento de estos hechos y la determinación de las personas que, aparte de él y de Hipolito , detenidos por llevar consigo la droga, participaron en el tráfico de esta, por lo que la atenuante analógica ha de ser desestimada.

También deben serlo la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal o su versión incompleta del art. 21.1 del mismo cuerpo legal , solicitadas por la defensa Hipolito , así como las atenuantes de confesión del hecho y de dilaciones indebidas previstas, respectivamente, en los números 4 y 6 del art. 21 del texto punitivo, que, de modo alternativo, interesa la misma parte.

Respecto al estado de necesidad, tanto en su modalidad de eximente del art. 20.4 del Código Penal , como de atenuante del art. 21.1 del mismo cuerpo legal , la STS de 4 de octubre de 2011 , señala que el delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida en que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social. Desde esa perspectiva es, ciertamente, difícil que pueda afirmarse que la situación de comparación de bienes que el estado de necesidad supone, el bien sacrificado para el mantenimiento de un bien que se considera superior, pueda producirse, y el ordenamiento considere factible sacrificar, las condiciones de salud, pública, y las potenciales individuales, por las necesidades económicas de una persona.

Como dijimos en la STS 13/ 2010, de 21 de enero , señala la sentencia que venimos comentando, "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Aunque insuficiente, conforme a la jurisprudencia antes citada, a los efectos de la eximente o de la atenuante que venimos examinando, es evidente que las acciones delictivas de la naturaleza de la aquí enjuiciada, revelan una cierta situación de necesidad en quienes las emprenden, pues difícilmente podría entenderse de otro modo el riesgo que asumen para su propia vida e integridad física, al introducir una gran cantidad de drogas en sus organismos. Ahora bien, en el presente caso, fuera de esa genérica consideración, no hay prueba alguna de la necesidad alegada por el acusado Vidas Zukauskas pues, en su declaración indagatoria, señaló que había realizado estos hechos por precisar dinero a causa de la enfermedad de una hija suya, enfermedad que dijo desconocer, si bien se comprometió a aportar en breve plazo documentación acreditativa y, llegado el acto de plenario, la mencionada enfermedad sigue huérfana de prueba, por lo que no puede estimarse la eximente de estado de necesidad, ni tampoco su versión incompleta.

En cuanto a la atenuante de confesión del hecho del art. 21.4 del Código Penal , teniendo en cuenta los elementos anteriormente señalados de la mencionada circunstancia, es evidente que no se dan en el presente supuesto, por cuanto Hipolito reconoció los hechos delictivos enjuiciados después de tener conocimiento de la apertura del procedimiento contra él y, por otra parte, no aportó al efectuar ese reconocimiento dato alguno que permitiera la identificación de los demás participantes.

Finalmente, tampoco puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidas del actual número 6 del art. 21 del Código Penal . Como señala, entre otras, la STS 1592/2008, de 18 abril , el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el presente caso, nos encontramos ante un procedimiento penal, incoado el 3 de junio de 2009, como consecuencia de la detención de los acusados Edemiro y Hipolito , que ha tardado algo más de dos años en ser objeto de enjuiciamiento. Este tiempo no puede considerarse en modo alguno excesivamente prolongado o desproporcionado, habida cuenta de la complejidad de las investigaciones que han sido desarrolladas con vistas a la identificación de otros posibles participantes en los delitos contra la salud pública cometidos por los dos detenidos. No ha habido, por otro lado, paralizaciones significativas en la tramitación, cosa que además resulta coherente con la situación de prisión provisional en que los dos detenidos han permanecido a lo largo de la tramitación de esta causa. Por todo ello, no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO .- En cuanto a la penalidad, han de tenerse en cuenta las cantidades de cocaína pura que constituyen el objeto de los dos delitos y su valor en el mercado ilícito. Por otro lado, ha de atenderse al riesgo asumido por los acusados al introducir la droga en sus organismos, lo que, como se ha dicho, revela una cierta situación de necesidad, por precariedad económica o por cualquier otro motivo, así como a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consideración a todo ello, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones, para este tipo de hechos y para las respectivas cantidades de cocaína pura, en ausencia de circunstancias modificativas, procede imponer a Edemiro la pena de tres años de prisión, y a Hipolito la de cuatro años de prisión. Por las mismas razones, también se estima adecuada la imposición a cada uno de ellos de la multa del tanto del valor de la droga transportada.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código penal .

QUINTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Raúl y a Jose Pedro del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que, respecto de dichos procesados, se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de esta Sala y en las piezas separadas.

Condenamos a Edemiro , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta y seis mil trescientos noventa y seis euros con veinticuatro céntimos, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Condenamos a Hipolito , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de sesenta y dos mil doscientos ochenta euros con sesenta y tres céntimos, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a su inmediata destrucción.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.