Sentencia Penal Nº 350/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 252/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00350/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/ COSO, 1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 664250

N.I.G.: 50297 43 2 2008 0205446

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000252 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000176 /2010

RECURRENTE: Juan Pedro

Procurador/a: RAUL JIMENEZ ALFARO

Letrado/a: ANTONIO MARZO GRACIA

RECURRIDO/A: Esmeralda

Procurador/a: CARLOS BERDEJO GRACIAN

Letrado/a: NOEMI ANDRES ESCARTIN

SENTENCIA NÚM. 350/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 176/10, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 252/11 , seguidas por delito de Estafa, contra Juan Pedro , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el 14-2-1968, hijo de Oscar Alejandro y de Flor de María, natural de Perú, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Jiménez Alfaro y defendido por el Letrado D. Antonio Marzo Gracia. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Dª. Esmeralda , representada por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracián y defendida por la Letrada Dª. Noemí Andrés Escartín. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22 de Julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Juan Pedro como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, previsto y penado en los arts 248.1 y 249 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Esmeralda en la cantidad de 4.800 euros más los intereses del préstamo personal solicitado, que se fijarán en la fase de ejecución de sentencia conforme al fundamento quinto de esta resolución.

Asimismo, deberá abonar las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las costas de la acusación particular."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que Esmeralda , nacida en Perú, tenía interés en que un hijo suyo pudiera venir a trabajar a España y como sabía que Juan Pedro había intervenido en que alguna persona consiguiera permiso de trabajo en España, sobre los meses de enero a marzo de 2007 habló con él, diciéndole Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales en esas fechas, que conocía a una persona que traía a gente con oferta de trabajo. Juan Pedro le pidió un dinero diciéndole que era por los trámites, la oferta de trabajo y las gestiones. Esmeralda entregó a Juan Pedro primero 2.300 euros y después pidió un préstamo personal y le entregó otros 2.500 euros, lucrándose Juan Pedro con ello pese a que no era cierto que le fueran a hacer una oferta de trabajo al hijo de Esmeralda ni que se fuera a hacer trámite alguno para conseguirle permiso de trabajo en España.

SEGUNDO.- Como pasaba el tiempo y no sabía nada de las gestiones, Esmeralda intentó que Juan Pedro le presentara a la persona que iba a hacer la oferta de trabajo, sin conseguirlo ni tampoco que le enseñara lo que, supuestamente, estaba haciendo. Al final, al ver que no se avanzaba, la mujer fue a casa de Juan Pedro para decirle que si no le iba a hacer los papeles el devolviera el dinero, manifestando Juan Pedro entonces que el dinero se lo había dado a la persona que iba a hacer la oferta de trabajo y que éste se había ido del país con el dinero."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación D. Raúl Jiménez Alfaro, Procurador de Juan Pedro , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 25 de Octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Alega la existencia de error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del código penal .

Se aduce en el motivo que no se han demostrado los elementos del tipo penal exigido por los artículos citados.

En este sentido se debe significar que la definición del delito de estafa recoge como elemento central de esta figura delictiva el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

El engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero.

El artículo 248-1 del nuevo código penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esta posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de mediana perspectiva e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rastros de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores. Se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño, examinando si en estas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular.

TERCERO .- Desde esta doble perspectiva objetiva y subjetiva se deben examinar las circunstancias del caso. Nos encontramos con que los hechos descritos como probados son subsumibles en el tipo penal aplicado.

El engaño que se configura como elemento relevante, consistió tal como señala la sentencia de instancia en hacer creer y posteriormente mantener en la creencia a la víctima, de que el acusado podía ayudarle a conseguir los papeles para que pudiera venir su hijo a España con permiso de trabajo y de esta forma conseguir que ella - Esmeralda -, le entregará hasta 4800 €, cuando no era cierto que tuviera ninguna oferta ni que se iban a realizar tales trámites.

Lo anterior produce un error esencial y suficiente en la denunciante, habida cuenta que ya conocía a Juan Pedro de antes, y sabía que había intervenido o estaba interviniendo en la regularización de otra persona.

Es incuestionable, por tanto, que ha existido una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para poder originar un desplazamiento patrimonial que llegó a realizarse al haber entregado la cantidad citada a éste.

Circunstancias todas ellas que se acreditan no sólo por la declaración de la testigo-perjudicada Sra. Esmeralda , sino asimismo por la manifestación de los dos testigos intervinientes en el plenario, testigos estos directos y no de referencia como se indica en el recurso, que vienen a ratificar en el acto del juicio en lo esencial lo manifestado por la Sra. Esmeralda . Asimismo consta documentalmente acreditado la concesión de un préstamo a ésta por el BBVA que va amortizando con un capital pendiente de amortización de 736,65 €, que dedicó para abonar al acusado la cantidad reclamada para hacer frente a los gastos de los papeles necesarios para poder venir a España su hijo con permiso de trabajo.

Por otro lado carecen de virtualidad las alegaciones formuladas en el recurso, consistentes en que fue ella quien se dirigió al acusado solicitando tal petición, por ser esta cuestión intrascendente a éstos efectos, así como que quien recibió el dinero no fue el acusado sino otra persona que se había ido de esta ciudad, cuando por el contrario consta acreditado que el dinero lo recibió del acusado sin que exista la menor prueba de la existencia de esa tercera persona, habida cuenta que los datos que aparecen al folio 40 de las actuaciones a nada conducen, cuando de ser cierta la existencia de dicho individuo fácil hubiera sido ser citado como testigo para el acto del juicio.

El recurso se rechaza íntegramente al considerar la Sala que la actuación del acusado configura el ilícito penal recogido en los artículos 248 y 249 del código penal .

CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Jiménez Alfaro, en nombre y representación de Juan Pedro , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 22 de Julio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 176/10 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.