Sentencia Penal Nº 350/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 48/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 48/2012

P.A. nº 115/2009

Juzg. Penal 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 48/2012, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 115/2009, seguido por un delito de apropiación indebida y societario contra Jesus Miguel , Almudena , Alejandro y Carmela ; siendo parte apelante la acusación particular que se mantuvo en nombre de Bienvenido , con la adhesión del Ministerio Fiscal, y parte apelada los acusados reseñados, quienes se opusieron e impugnaron el recurso de la acusación.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 6 de diciembre de 2011 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva se decía que Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a D. Jesus Miguel , Dª. Almudena , D. Alejandro y Dª. Carmela del delito continuado de apropiación indebida y del delito societario, ya definidos, declarando de oficio las costas del juicio.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular mantenida en nombre de Bienvenido , en cuyo escrito de recurso se interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que resultase condenados los acusados por los delitos y a las penas que había ya interesado en sus conclusiones definitivas del juicio. Y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Hechos

Se admiten los de la resolución recurrida, aunque solo en la medida que resulte de los fundamentos de derecho que a continuación ofreceremos.

Variamos, no obstante y de manera explícita, aquel relato para afirmar ahora y declarar como hechos probados otros en los que se diga que el acusado Jesus Miguel diseñó y llevó a cabo una actividad con la que se propuso llevar a la sociedad civil Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P., a la liquidación y disolución sin activo patrimonial alguno que repartir con su consocio Guillermo Subirá Papel, lo que materializó mediante escritura unilateral de disolución otorgada en 24 de mayo de 2001. Que para ello constituyó, el día 29 del mismo mes y año, una nueva sociedad, Gabinete Fincas Rius, S.L., en la que aparecían como socios partícipes los otros tres acusados, además de un hijo del acusado Jesus Miguel , pero reservándose éste amplios poderes de gestión en la misma, hacia la que ya desde unos meses antes de formalizar su constitución trasvasó la totalidad las comunidades de propietarios que administraba la primera sociedad, al menos en aquellas que aceptaron el cambio de gestor, después de notificarlas que la primera sociedad iba a cesar en su actividad, así como también transfirió a la sociedad de responsabilidad limitada constituida con los otros acusados los trabajadores de la primera y la sede social en la que desarrollaba su actividad la sociedad civil, con los que continuó desarrollando la suya, coincidente la de responsabilidad limitada en la que ya no participaba el Sr. Bienvenido .

No consta acreditado que ese trasvase de activos hubiere incluido saldos dinerarios en cuenta correspondientes a la primera de las sociedades y que se hubieren transferido a la segunda, más allá de los que pudiesen corresponder a las comunidades de propietarios que habían aceptado el cambio de gestor en las circunstancias descritas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten, también parcialmente, los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, que se verán modificados por los que ofreceremos a continuación en aquello que resulten incompatibles.

SEGUNDO.- Viene en apelación la acusación particular ejercida por el querellante D. Bienvenido para reiterar la pretensión de condena que ya en juicio había dirigido contra de los acusados Jesus Miguel , contra su esposa Almudena , y contra el matrimonio formado por los acusados Alejandro y Carmela , atribuyendo al primero de ellos la autoría material de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 248.1 º, 249 y 250.6º en relación con el 74 del Código Penal , y a los otros tres la complicidad necesaria 0 (sic) de ese mismo delito continuado; así como también atribuyó al acusado Jesus Miguel la autoría material de un delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal , por los que reclamó la imposición de las penas ya consignadas en el antecedente fáctico de la sentencia recurrida y una indemnización que cifró en 830.413,81 euros y que reclamó de los acusados. Para reiterar el pedimento acusatorio se denuncia la equivocación del Juez Penal al valorar las pruebas llevadas al juicio, con concreto la eficacia acreditativa de los documentos unidos a la causa y que enunció en su escrito de impugnación, desde los que quedarían evidenciados, a juicio de la acusación recurrente, los delitos por los que interesó la condena de los acusados.

Pero ninguna posibilidad tendrán de prosperar las pretensiones acusatorias así deducidas.

De la lectura tanto del relato histórico de la sentencia recurrida como de los de acusación, pública y particular, se infiere sin esfuerzo que estamos ante dos bloques de conductas asignadas fundamentalmente al acusado Jesus Miguel -aunque también a los otros tres acusados, según se pretende por la acusación recurrente se le atribuye el delito de apropiación indebida a título de complicidad necesaria-, y que vendrían a integrar otros tantos delitos, uno continuado de apropiación indebida y otro de falsedad contable de los que se describen y sancionan en el artículo 290 del Código Penal . En tales bloques de conductas se integrarían, por un lado, aquellas que las acusaciones atribuyen al acusado Jesus Miguel , como administrador de la sociedad civil Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. -cargo que ejerció desde su nombramiento en 24 de octubre de 1989- y que habrían consistido en haber cargado contra la sociedad numerosos gastos cuya generación procedía de conceptos privados del acusado Jesus Miguel o de su familia, tales como viajes de avión, regalos, gastos de mudanzas, decoración de inmuebles propios, párking, etc..., cuya atención debía corresponder en exclusiva al referido Sr. Jesus Miguel y que éste cargó contra la contabilidad de la sociedad en perjuicio de ésta, e indirectamente también del aquí acusador y recurrente, el Sr. Bienvenido , titular como era éste de un 40% de las participaciones sociales; y por otro lado, el segundo bloque de conductas que se asignan también principalmente al acusado Jesus Miguel se centran a atribuir a éste la realización de una secuencia de maniobras calculadas y orientadas a descapitalizar a la sociedad Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. que administraba, para lo cual habría llegado a vaciar los saldos de sus cuentas bancarias y habría sacado de su activo material e inmaterial, y de entre este último, la cartera de clientes que constituían las distintas comunidades de propietarios que administraba la sociedad en desarrollo de la que constituía una de sus actividades principales y uno de sus objetos sociales, todo con el fin propuesto y logrado de llegar a liquidar y disolver la indicada sociedad civil, lo que habría hecho efectivamente el acusado Jesus Miguel mediante escritura de 24 de mayo de 2001, otorgada unilateralmente por el acusado como socio mayoritario de la referida sociedad, precedida que fue dicha escritura pública del informe de situación contable presentado por el referido acusado, como administrador único, adjuntando a tal efecto un balance de sumas y saldos, un balance de situación y una cuenta de pérdidas y ganancias, además de otra información complementaria con soporte todo en los documentos que quedaron unidos a los folios 121 y siguientes de la causa principal.

Ocurre, sin embargo, que la acusación recurrente, cuando califica los hechos en su conjunto como integradores de un delito continuado de apropiación indebida y de otro de falsedad contable, no llega a especificar en cuales de los dos bloques de conductas, de los que hemos aquí analizado separadamente, radica los elementos característicos del ilícito apropiatorio y en cuales la falsedad contable por la que reclama también una reacción punitiva; si bien, de la atribución que se efectúa de la responsabilidad que se reclama de los acusados Almudena , Alejandro y Carmela , a título de partícipes en el delito continuado de apropiación indebida, dado que la intervención personal de todos ellos no se produce hasta el momento de la constitución de la nueva sociedad Gabinete Finas Rius, S.L. en la que entran como partícipes y administradores, según los casos, habrá de inferirse de esa atribución de responsabilidad que se radica el delito de apropiación indebida precisamente en aquellas conductas que se concretaron en la aportación del activo patrimonial de Guillermo Subirá- José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. hacia la nueva Gabinete Rius, S.L., pues es patente que ninguna intervención han tenido los referidos partícipes en la acción descrita como cargo sobre las cuentas de la primera de estas sociedades de conceptos y gastos personales del acusado Jesus Miguel , cargo que habría realizado aprovechando su condición de administrador de aquella sociedad civil.

De lo expuesto se desprende que la calificación jurídica propuesta por la acusación particular recurrente, que coincidía con la que en conclusiones definitivas dejó formalizadas también el Ministerio Fiscal, no va a permitir reproche penal alguno para las conductas atribuidas a los acusados y probadas en el juicio oral que precedió a la sentencia recurrida, pues con independencia de que hayamos de acoger ahora en algún extremo el error denunciado en la valoración de algunas de las pruebas documentales llevadas al juicio, la modificación fáctica a la que nos llevará la nueva valoración que nosotros hagamos de dicha prueba tampoco nos va a permitir calificar los nuevos hechos como constitutivos de ninguno de los delitos por los que quedó formalizada la acusación, según desarrollaremos a continuación.

TERCERO.- El error de valoración que se denuncia y es atribuido a la Sra. Juez Penal no puede ser aceptado por lo que hace al primero de los bloques conductuales que se le atribuyen al acusado Jesus Miguel , pues con independencia de que se haya hecho prueba cumplida sobre los efectivos cargos de conceptos o gastos privados del referido Jesus Miguel contra las cuentas de la sociedad civil por él administrada, no se ha podido ofrecer al proceso prueba concluyente de que los mismos obedezcan a comportamientos típicos apropiatorios de los que se describen y sancionan en el artículo 252 del Código Penal , no tanto porque no se trate de fondos o saldos dejados a la disposición del acusado como administrador de la sociedad y que éste haya empleado para fines distintos a los que constituyen los fines sociales, cuanto porque, según se explicita ya en los fundamentos de la sentencia recurrida, razones relacionadas con el tipo de sociedad administrada por el acusado dicho, una sociedad civil, y con las características de la relación interna existente entre los partícipes, por un lado, y entre éstos y la propia sociedad, por otro, ha impedido al proceso poder llegar a conocer unas pautas fiables de gestión desde las que poder discernir con claridad lo que constituía activo o patrimonio de la sociedad y lo que eran activos personales de los socios, pues, según se desprende coincidentemente de las periciales realizadas, no ha podido accederse a una contabilidad rigurosa y fiable, porque no ha existido nunca y en ello han convenido los dos socios partícipes, incluido el acusador recurrente, por un lado; y por otro, porque tanto uno como otro partícipe han cargado en algún momento gastos propios y privativos de cada uno de ellos contra las cuentas de la sociedad, tal y como se advierte en la fundamentación de la sentencia recurrida, retirando uno y otro saldos de cuentas sociales para su exclusivo disfrute, sin control contable de tipo alguno ni asignación puntual a beneficios consolidados de la sociedad, que tampoco constan nunca formalmente generados. Sobre esta particular -e irregular- forma de operar resulta definitiva la evidencia de que se llevaban contabilidades paralelas, admitiendo el aquí recurrente la existencia de dinero blanco y de dinero negro, sobre el que ambos partícipes decidían su reparto interno, lógicamente sin constancia formal en los asientos de la sociedad, según así se dejó bien documentado mediante el escrito acompañado en la fase previa al juicio y luego adverado por el testigo acusador, ya enunciado y valorado en su justo alcance en la fundamentación de la sentencia recurrida, pues con independencia de la fecha a que venga referido aquel documento, resulta bien revelador del tipo de gestión social aceptado por ambos partícipes, y no solo eso, sino que también era aprovechado por ambos para repartirse unas cantidades evidentemente superiores a las que les hubieren correspondido de ajustarse a una llevanza transparente de la gestión social. Por otro lado, las periciales aportadas a la causa resultan igualmente concluyentes sobre la realidad avanzada alusiva a que no solo el Sr. Jesus Miguel se adjudicaba saldos de las cuentas de la sociedad, sino que también el hoy recurrente había venido participando y retirando de los activos líquidos de la sociedad las cantidades que en cada momento le correspondían, siendo bien elocuente la conclusión alcanzada por el auditor Gustavo sobre la retirada de saldos a cuenta de beneficios sociales y que se habría llevado a cabo tanto por el acusado Jesus Miguel como por el acusador recurrente, en los importes ya recogidos en la fundamentación de al sentencia combatida.

Esa realidad contable y la constatación dejada a través de las periciales ofrecidas al proceso, de las que se infiere una confusión de saldos en cuentas bancarias entre los propios de la sociedad y los correspondientes a las comunidades administradas por dicha sociedad, ha impedido alcanzar conclusiones fiables en los extremos sobre los que se construye la tesis acusatoria de la apropiación, máxime cuando se acreditó también por el acusado Jesus Miguel el reintegro en las cuentas de Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. de cantidades líquidas procedentes de sus cuentas personales, por importe de 30.000 euros, con los que habría ido a saldar la cuenta de crédito abierta a nombre de aquella sociedad, lo que no viene sino a poner en cuestión el ánimo o propósito apropiatorio que habría de guiar a quien indebidamente carga gastos propios sobre cuentas sociales en las condiciones de tipicidad que le asigna la acusación recurrente.

CUARTO.- Más solvencia debe reconocerse al motivo de impugnación en que se denuncia una valoración equivocada de la secuencia documental desde la que se advierte la sucesión de sociedades protagonizada por el acusado Jesus Miguel , ayudado, para esto sí, por los otros tres acusados, pues es clamorosa la correspondencia inmediata de las fechas de disolución de una, la inicialmente constituida con el aquí recurrente -Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P., y la constitución de la que iba a entrar en su misma posición, actividad y centro de operaciones, Gabinete Fincas Rius, S.L., en la que el acusado Jesus Miguel sigue manteniendo el control real y efectivo, aunque en el juicio se haya pretendido mantener por los demás acusados que su asistencia a las dependencias y su intervención en la llevanza de la nueva sociedad obedecía a criterios de colaboración esporádica, extremo éste que no se compadece con los amplios poderes que recibió de la administradora, su esposa y aquí también acusada Almudena , ni con el hecho de que era el único que disponía de título habilitante para actuar como agente de la propiedad inmobiliaria, siendo así que el también acusado y copartícipe, Alejandro , se limitó a aportar su título de administrador de fincas, habiendo admitido éste en el juicio que él no trabajaba en Gabinete Fincas Rius, S.L., ni acudía por sus dependencias más que de forma ocasional.

Desde las indicadas constancias documentales se ha puesto de manifiesto, y así debe reconocerse ahora, que además de esa reveladora secuencia cronológica de disolución de la sociedad civil, el 24 de mayo de mayo de 2001, y de constitución de la nueva sociedad de responsabilidad limitada, el siguiente día 29 del mismo mes y año, se han acreditado otros extremos que permiten atribuir al aquí acusado Jesus Miguel , como administrador de la primera y detentador de amplios poderes en la gestión de la segunda, una actividad calculada para trasladar determinados activos de Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. hacia la nueva sociedad Gabinete Fincas Rius, S.L., pues esta siguió operando en idéntico campo de actividad, desde el mismo centro de operaciones, con los mismos trabajadores que lo habían sido de Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. y que pasaron a depender ahora de la nueva sociedad de responsabilidad limitada Gabinete Finas Rius, S.L. (cuyas circunstancias de constitución aparecen plasmadas en la historia registral unida a los folios 164 a 167 y vueltos, respectivamente), utilizando sus mismas instalaciones, y, sobre todo, teniendo entre sus clientes los que lo habían sido antes de Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P., como se advera desde la constatación también documentada de que desde finales del año 2000 había dirigido a las distintas comunidades que eran administradas desde Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. diversas comunicaciones en las que se anunciaba la decisión social de cese en la actividad y la entrada en la misma de un nuevo administrador, proponiendo ya el nombre del aquí acusado Alejandro para entrar en tal posición en sustitución del administrador titular Sr. Bienvenido , lo que consta materializado en diversas comunidades de propietarios en fechas anteriores incluso a la constitución formal de la nueva sociedad Gabinete Fincas Rius, S.L., como es de ver en los documentos anexados a la querella inicial -folios 115 a 117 de las actuaciones-, y se confirma desde los términos de la misiva remitida por el aquí acusado Jesus Miguel , unida al folio 698 de la causa, dirigida al presidente de una de las comunidades administradas por Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. y que pasó a serlo después por Gabinete Fincas Rius, S.L., descubriendo allí el masivo traslado de la gestión de administración desde aquella a ésta, así como también la continuidad en la segunda de la dirección a todos los efectos por parte del propio acusado Jesus Miguel , quien reclama la confianza de la comunidad desde su propio compromiso personal en la nueva sociedad, aunque ya identifica y califica a la persona del nuevo administrador, el acusado Alejandro , persona que describe como de toda su confianza, aunque calla que éste solo aporta el título, pues ninguna intervención va a tener en la administración de la comunidad respectiva.

QUINTO.- Desde la valoración expuesta de la documental unida a la causa, concluiremos admitiendo como probados los hechos objeto de acusación en los que se atribuye al acusado Jesus Miguel como autor material, y a los otros tres acusados en grado de participación, principal -cooperación necesaria- o accesoria -complicidad-, una actividad concreta despatrimonializadora de la sociedad civil Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P., aunque limitada al traslado hacia la nueva sociedad Gabinete Fincas Rius, S.L. del activo inmaterial que representaba la cartera de clientes de la primera, su sede social y los trabajadores que continúan realizando para Gabinete Fincas Rius S.L. la misma actividad de gestión que venían desarrollando para la sociedad civil participada por el aquí acusador; sin incluir, por tanto, en esa actividad despatrimonializadora la que pudiera proceder del pretendido vaciado de los saldos y cuentas bancarias abiertas a nombre de la primera sociedad, pues pericial y contablemente no ha podido llegar a determinarse una salida irregular de dinero las cuentas sociales, más allá de los cargos por gastos privativos de los partícipes que ya se han analizado, debido a la ya tratada ausencia de contabilidad rigurosa y fiable y, fundamentalmente, por la informada confusión contable generada por la llevanza conjunta de las contabilidades de la sociedad civil y de las distintas comunidades de propietarios administradas, de tal forma que el grueso de la salida de saldos de las cuentas bancarias abiertas a nombre de la sociedad civil debe corresponderse con la finalización de la relación de administración de las respectivas comunidades y el trasvase de éstas y sus cuentas hacia la nueva sociedad de responsabilidad limitada Gabinete Fincas Rius, S.L., no permitiendo aquella confusión contable afirmar, con el grado de certeza que exige un juicio de responsabilidad penal, que el aquí acusado haya efectuado actos concretos de disposición de saldos dinerarios depositados en cuenta de la sociedad civil que administraba en directo perjuicio de ésta o de sus socios partícipes.

Llegados a este punto, solo resta una labor subsuntiva de estos hechos que hemos admitido como acreditados y desde los que podría identificarse algún tipo de responsabilidad penal. Pero, según se anticipó arriba, tales hechos no encajan dentro de ninguno de los tipos penales por los que se ha formalizado la acusación. Desde luego, no concurre ni se aprecia la alteración o manipulación contable desde la que se dice cometido un delito falsario de los que se describen y sancionan en el artículo 290 del Código Penal , pues el mismo solo podría hacerse cometido con ocasión de la confección del informe de situación contable presentado al tiempo de otorgar la escritura de disolución y liquidación de la sociedad civil administrada por el acusado Jesus Miguel , y nada se ha acreditado sobre alteraciones o su falta de correspondencia con la realidad contable, ni en el balance de sumas y saldos acompañado con el informe de situación, ni en el balance de situación propiamente dicho, ni tampoco en la cuenta de pérdidas y ganancias adjuntadas a dicho informe, sin perjuicio de que a la realidad patrimonial y contable que se daba al tiempo de elaborar y presentar el referido informe de situación se hubiere llegado desde la realización previa de determinadas conductas despatrimonializadoras ya individualizadas, típicas en todo caso de una gestión desleal, en la medida en que fueron ideadas y llevadas a cabo por quien tenía encomendada la administración única de la sociedad y de la misma resultó un perjuicio para los partícipes.

SEXTO.- Como se ha dicho, la conducta de trasvase de activos inmateriales desde Guillermo Subirá-José María Máñez, Gabinete Fincas Rius, S.C.P. a la nueva Gabinete Fincas Rius, S.L. puede ser tenida como típica e incardinable dentro de los actos de administración fraudulenta y desleal que se identifica y sanciona en el artículo 295 del Código Penal , pues se llevaron a cabo en manifiesto perjuicio de los intereses del socio partícipe de la primera de esas sociedades, el aquí acusador Sr. Bienvenido , en la medida en que se realizaron antes de la confección del balance contable y del informe de situación patrimonial de la sociedad, estudio contable e informes que sí se efectuaron inmediatamente después de realizar tales trasvases de activos, con el resultado de llegar a la disolución y liquidación de la sociedad sin activo patrimonial alguno, y con saldos contables negativos, según se desprende de las periciales traídas al proceso, y del hecho de haber tenido que cubrir el propio Sr. Jesus Miguel con fondos propios el desfase contable mantenido en la cuenta de crédito abierta en la entidad Caja Duero, en la que habría ingresado los 30.000 euros que acreditó documentalmente en la fase previa al juicio oral, realizado ya en el mes de junio de 2001, por tanto cuando había ya dejado completada toda la itinerancia desde la que se había propuesto sacar a su socio Bienvenido de Gabinete Rius S.C.P. sin nada percibir por ello.

Sin embargo, desde la advertencia de que ninguna acusación quedó formalizada por el referido tipo penal, solo nos sería posible dispensar reproche penal por esta conducta para el caso de que la misma fuese igualmente susceptible de ser incardinada dentro del ilícito de la apropiación indebida por el que sí se dirigió acusación tanto contra Jesus Miguel , como contra los otros tres acusados, éstos a título de partícipes, lo que nos obligará a examinar si los hechos probados, además de un ilícito de administración desleal, integran otro de apropiación indebida.

SÉPTIMO.- Desde la introducción de los delitos societarios en el Código Penal de 1995, y concretamente desde la redacción del actual artículo 295 del Código Penal como delito de administración desleal o fraudulenta, ha sido una constante jurisprudencial la apreciación de este tipo penal en concurso aparente de normas con el de apropiación indebida, al mantener el legislador de 1995 en el artículo 252 del Código Penal la doble modalidad activa de comisión del ilícito apropiatorio, referida una a la conducta apropiatoria propiamente dicha, y la otra a la de distracción de bienes o efectos del uso o destino para el que se recibieron por el autor. Es patente la coincidencia descriptiva entre esta segunda modalidad del delito de apropiación indebida y la genuina de la administración desleal referida a activos patrimoniales recibidos o puestos a disposición del administrador de una sociedad constituida o en formación, lo que llevó a numerosos tratadistas a utilizar el símil de los círculos secantes entre ambos delitos, para poner de manifiesto el amplio campo de coincidencias activas que se daban entre ambos, aun manteniendo que uno y otro podían realizarse también desde comportamientos positivoss únicamente incardinables en uno u otro delito. En esos casos de coincidencia típica descriptiva la solución calificadora pasaría por estimar que se habrían realizado ambos delitos y, como el bis in ídem 0 prohíbe la doble sanción de una única conducta infractora, se acudía a la solución del concurso de normas para castigar uno solo de ellos, aplicando a tal fin el criterio de la alternatividad del artículo 8.4 del Código Penal , pues se descartaba entre ellos elementos que les hiciese especiales, además de que desde esa especialidad se llegaría a un menor reproche ( SSTS de 11 de julio de 2005 y de 27 de septiembre de 2006 , entre otras).

No obstante lo dicho, en la más reciente jurisprudencia viene imponiéndose la teoría que recurre al símil de los círculos tangentes para representar los dos delitos en juego, la apropiación indebida del artículo 252 y la administración desleal del 295 del Código Penal ; construcción que supondrá que uno y otro únicamente pueden realizarse desde conductas que en ningún caso se integrarán en el otro, de tal forma que o la acción típica lo es y realiza un delito de apropiación indebida, o constituye un delito de administración desleal, pero en ningún caso podría admitirse que una misma conducta puede integrarse en ambos ilícitos, atendidas las exigencias típicas que ahora se reclaman sobre todo para el delito e administración desleal.

Así, desde las SSTS 279/2007 de 11 de abril , la 121/2008 de 26 de febrero , y la 374/2008 de 24 de junio , se viene reconociendo que cuando quien realiza la conducta típica es administrador de una sociedad no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal. Se dice que en el delito de administración desleal, que se comete cuando los administradores de hecho o de derecho, o los socios, de cualquier sociedad constituida o en formación realicen unas conductas originadoras de un perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo , esta exigencia supone que el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites de sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. Se argumenta que el delito de administración desleal se comete porque el administrador actúa con un exceso intensivo , pues su actuación se ha mantenido dentro de las facultades recibidas como administrador, aunque haciendo un uso indebido de esas facultades, derivando de ello un perjuicio típico.

En cambio, en el delito de apropiación indebida, aun cuando pueda también ser cometida por los mismos sujetos activos del delito de administración fradulenta, esto es por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, en esos casos se realizaría desde una conducta realizada con un exceso extensivo respecto de las facultades recibidas, es decir, excediéndose o superando las facultades del administrador, causando también con ello un perjuicio a un tercero.

En esta misma línea diferenciadora entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal se producen las SSTS 1.181/2009, de 18 de noviembre , la 434/2010, de 4 de mayo , o la 760/2010, de 15 de septiembre FJ10.

OCTAVO.- Pues bien, esta actual posición de los tribunales al respecto de los delitos en conflicto, apropiación indebida y administración desleal, nos llevará a negar que la conducta aquí declarada como observada por el acusado Jesus Miguel pueda quedar integrada dentro del delito de apropiación indebida por el que se le acusó, dado que la actividad por él desplegada debe quedar enmarcada dentro de las que le venían facultadas en ejercicio del cargo de administrador de la sociedad civil constituida conjuntamente con el ahora recurrente, pues como parte de esas funciones se considera todas las relaciones que mantenía con las comunidades de propietarios a las que propuso el cambio de administrador titular, comunicándoles un cese de actividad por parte de la sociedad que administraba que no había sido sometida ni decidida por la sociedad, actuando como lo hizo en ejercicio del cargo de administrador, aunque en clara y manifiesta deslealtad hacia la sociedad a la que no había sometido tan trascendente decisión; y de igual forma actuó respecto de la sede social y de los trabajadores de la sociedad que administraba sobre los que decidió su traspaso hacia la nueva sociedad por él creada de facto 0 , sin antes someter tales trasvases a la sociedad primera, sobre la que decidió su disolución de forma unilateral, como socio partícipe mayoritario, una vez hubo logrado llegar a vaciar los activos de la misma, en claro perjuicio de los intereses del partícipe minoritario, en este caso el aquí recurrente.

Dicha conducta no puede realizar el ilícito de la apropiación indebida, según se ha anticipado ya, atendido que, sobre no constar que el acusado hubiere realizado actos dominicales de disposición sobre activos líquidos de la sociedad que administraba, tampoco las conductas que aquí correspondería reprocharle, disponiendo de los activos inmateriales de la sociedad, se excedieron respecto de las facultades de administración que recibió y le correspondían, ni siquiera de las de partícipe mayoritario de la sociedad civil que también administraba, pues le era dado disolver la sociedad como lo hizo, no obstante lo cual, en la medida en que actuó y llevó a cabo tales conductas en perjuicio real para el socio partícipe minoritario, que nada percibió a raíz de las maniobras desplegadas por el acusado Jesus Miguel , su proceder se incardinaría dentro de un delito de administración desleal por el que no dispondremos ahora sanción por elementales razones relacionadas con el principio acusatorio que rige nuestro proceso y la indefensión en que dejaríamos a los acusados para el caso de depararles condena por delito del que no han sido acusados.

Estamos por lo expuesto en el caso de desatender los pedimentos integrados en el suplico del recurso que ahora decidimos, y por tanto en el de confirmar el fallo absolutorio dispuesto en la instancia, aun cuando se preceda este sentido de nuestra decisión de una variación fáctica desde la que le será dado al aquí acusador retomar el curso de las acciones civiles ejercitadas, según la fase en que se halle el proceso civil respectivo.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por en nombre de Bienvenido contra la sentencia dictada el día 6 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 115/2009, seguido por un delito de apropiación indebida y otro de falsedad contable contra Jesus Miguel , Almudena , Alejandro y Carmela .

2º.- CONFIRMAMOS el fallo absolutorio de dicha resolución y

3º.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.