Sentencia Penal Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 34/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 350/13

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS

DÑA. Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CADIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 713/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 34/13

En Cádiz, a 12 de diciembre de 2013

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado Marcial , nacido en Cádiz el día NUM000 de 1975, hijo de Torcuato y de Petra , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Cádiz, con domicilio en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentra en prisión por otra causa. Ha sido representado por el procurador Sr. Marquez Delgado y defendido por la Letrada Sra. Moreno Sánchez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la persona de Dña. Belén Sánchez García, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra.Dñª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y MULTA DE 40 EUROS.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

ÚNICO.-El día 3 de mayo de 2012 sobre las 17'00 horas, Marcial , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa, se encontraba en la CALLE000 esquina con calle Sopranis de Cádiz concertando la venta de droga con Enrique y Jon , entregando finalmente una papelina de cocaína y heroína de 0'105 gramos con una pureza del 71'3 % en cocaína y 0'02 % en heroína, y otra papelina de sustancia no concretada a Jon .

La papelina vendida a Enrique fue recuperada por la Policía cuando tras ocultarla en un paquete de cigarrillos guardaba ésta en el bolsillo.

La papelina vendida a Jon no pudo ser recuperada al tragársela una vez se percató de que la Policía se dirigía hacia él. Al detenerse al acusado se le ocupó encima una postura de hachís con un peso de 1'045 gramos y un THC de 3'3%, así como 24 euros producto de la venta. La droga ha sido valorada en 30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 entre otras, el delito tipificado en el art. 368 del C.P . es un delito de riesgo abstracto en el que la infracción se consuma desde que se posee droga con el ulterior propósito de destinarla a su venta, de forma que, si la venta se materializa estamos en la fase de agotamiento del acto ilícito. En el caso que nos ocupa, se argumenta por la defensa que el día 3 de mayo de 2012 el acusado se limitó a encontrarse casualmente con Enrique y Jon , charlando y entregando únicamente a cada uno un cigarrillo, de forma que, la papelina que le fuera incautada a Enrique de cocaína y heroína cuya analítica no impugnada obra al folio 55 de la causa, no le fué vendida por el acusado, a quién además, según la defensa, se le ocupó una postura de hachís cuya analítica no impugnada obra al folio 58, por ser consumidor de dicha sustancia.

Sin embargo, tal versión no es aceptada por esta Sala a tenor del resultado de las testificales depuestas en el acto del plenario y valoradas en conciencia conforme al art. 741 de la Lecrim . Sin perjuicio de que ni tan siquiera las versiones ofrecidas por el acusado, por Enrique y por Jon coincidan en cuanto al motivo de su 'reunión' en la CALLE000 esquina con calle Sopranis, llegando a decir incluso Enrique que no conoce de nada a Jon , cuando éste y el acusado describen que al conocerse los tres charlaban y hablaban sin más, lo cierto es que, el agente nº NUM004 ofrece una línea secuencial coherente y lógica corroborada parcialmente por el agente nº NUM005 , sin que conste en ninguno motivo que les impulse a faltar a la verdad. En tal sentido, el agente nº NUM004 manifiesta cómo vio la reunión de los tres desde una distancia de unos cinco o seis metros y en una ventana justo encima del acusado y los otros dos, observando cómo tras una breve charla el acusado se marcha y al poco regresa al lugar, haciendo entrega a cada uno ( Enrique y Jon ) de 'algo pequeño' recibiendo a cambio dinero, con lo que queda desmontada la versión del acusado de que lo único que entregó fue un cigarrillo a cada uno ya que lo que no se explica es, que si fue lo entregado un cigarrillo por qué recibió a cambio dinero. Pero es más, el agente NUM004 describe cómo en el caso de Enrique , al que describe como el señor que iba en silla de ruedas, ese 'algo' se lo guarda en la cajetilla del tabaco, extremo éste que vá radiando al agente nº NUM005 , quién efectivamente describe cómo alcanza a Enrique (señor en silla de ruedas) en la misma CALLE000 cuando se guardaba la cajetilla de tabaco en el bolsillo, y he aquí que al examinar la cajetilla encuentra una papelina que, conforme el dictamen pericial no impugnado obrante al folio 55 resultó ser 0'105 grs. de cocaína con una pureza del 71'3 % y heroína con una pureza del 0'02 %. Confirmó por otra parte el agente nº NUM004 que desde el momento de la transacción hasta que Enrique es interceptado por su compañero no lo pierde de vista en ningún momento, siendo evidente que éste testigo faltó descaradamente a la verdad cuando reiteró que recibió del acusado un cigarrillo y que después al comprar la cajetilla de tabaco fue a la CALLE000 a devolver el cigarrillo tan solo, así como que la papelina la había comprado en otro sitio. Si el agente NUM004 no hubiera visto la transacción no podría haber radiado al NUM005 que la papelina ('algo pequeño') la había ocultado en la cajetilla de tabaco dónde efectivamente fué encontrada.

Respecto de Jon es evidente que este testigo faltó igualmente a la verdad al negar que se tragara aquello que le fue entregado por el acusado al percatarse de la presencia del agente nº NUM005 , extremo descrito por dicho agente y que denota que lo que se entregó no fué desde luego un cigarrillo, sin perjuicio de que, al no poder recuperarse el efecto entregado no pudo constatarse qué sustancia era, siendo irrelevante por cuanto el dato ilícito incardinable en el art. 368 del C.P . ya se obtiene de la papelina incautada a Enrique .

Resulta acreditado igualmente a través de las declaraciones de los agentes nº NUM006 y nº NUM007 que el detenido portaba hachís, sin acreditar de ninguna forma ser consumidor de droga alguna, sin perjuicio también de que tal extremo no resulta relevante por cuanto el tipo penal apreciable es de venta de sustancia que causa grave daño a la salud como es la cocaína.

SEGUNDO.-No obstante debe prosperar la propuesta alternativa de la defensa en cuanto a que el tipo delictivo imputable a Marcial en concepto de autor conforme al art. 28 del C.P . es el del art. 368-1º, inciso primero, párrafo segundo relativo a los supuestos de menor entidad,al concurrir un supuesto te escasa afectación al bien jurídico como exige el Tribunal Supremo , S.23/1/13 entre otras , en atención a la cantidad de droga vendida con imposición de pena de un año seis meses y un dia de prisión.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-Conforme al art. 371 y 57 del C.P . procede el comiso del dinero intervenido por resultar acreditado a través del testimonio del agente nº NUM004 que era fruto de lo entregado a Enrique y Jon .

QUINTO.-Según dispone el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta.

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Marcial como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de menor entidad, a la pena de UN AÑO SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 40 EUROS, con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEGUNDO.- Le condenamos además al pago las costas procesales causadas en estas diligencias.

TERCERO.- Decretamos el comiso de la droga, dándose a tales efectos el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.