Sentencia Penal Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 17/2011 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 17/2011

Causa: Sumario núm. 1/2011 del

Juzgado de Instrucción núm. Ocho de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 350/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil trece.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 17/2011dimanante del Sumario núm. 1/2011del Juzgado de Instrucción núm. Ocho de Granada, seguida por supuesto delito de abuso sexual continuado contra el acusado Juan Miguel , nacido en Nador (Marruecos), el día NUM000 de 1.953, hijo de Rafael y Adela, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , profesión arquitecto técnico, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el día 31 de agosto de 2.010, representado por la Procuradora Dª Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el Letrado D. Jorge Aguilera González; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Rafael Sancho, y la acusación particular de Sandra , en representación de su hija Azucena , representada por la Procuradora Dª María José Alvarez Camacho y defendida por la Letrado Dª. María José Puente Portilla. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día seis de junio de dos mil trece ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito continuado de agresión sexual contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el art. 181, párrafos 1 , 2 , 3 y 4 en relación con el art. 74 del CP . Considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Azucena en la cantidad de 3.000 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181, párrafos 1 , 2 , 3 , 4 y 5 en relación con el art. 74 del vigente CP ( art. 181,1 y 2 del CP en la redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010). Considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de acudir a la localidad de Reinosa (Cantabria), al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Azucena en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que Azucena , nacida el NUM004 de 1.993, es hija común del matrimonio que formaron Sandra y Millán . Tras el divorcio de éstos en el año 2.002, Azucena ha tenido su residencia habitual en Reinosa (Cantabria) bajo la guarda y custodia de su madre, en tanto que el padre residía en Granada. Desde el divorcio de los padres, Azucena acudía regularmente durante sus vacaciones estivales y de Navidad a esta ciudad de Granada para estar con su padre, habitando en el domicilio de la abuela paterna, si bien ocasionalmente durante los fines de semana solía visitar a otros familiares de su padre.

Durante el verano del año 2.010, la menor, que entonces tenía 16 años, estuvo en Granada, traída por su padre desde Reinosa, desde el día 6 de julio hasta el día 27 de julio en que fue llevada por el padre al domicilio materno en Cantabria. Durante los fines de semana del periodo comprendido en los días citados, la menor se alojó en el domicilio de sus tíos Antonieta (hermana del padre) y el acusado Juan Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, tío político de la menor en tanto que esposo de Antonieta , sito en la DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de esta ciudad de Granada.

Inmediatamente a su regreso a Cantabria, la empleada de hogar de su madre la notó preocupada y triste, y al preguntarle dicha empleada la causa de tal estado, Azucena le expresó su temor a encontrarse embarazada, y le preguntó si teniendo la regla podía haberse quedado embarazada.A continuación como también le manifestó, y luego se lo contó a su abuela y a su madre, que durante su estancia en Granada en anteriores veranos (desde 2.008), su tío Juan Miguel , aquí acusado, en distintas ocasiones, la había besado y tocado en zonas erógenas de su cuerpo y había hecho que la menor le tocara a su vez sus órganos genitales. Igualmente les contó que durante ese mes de julio de 2.010, el acusado Juan Miguel mantuvo con ella relaciones sexuales completas, con penetración por vía vaginal, en diversas dependencias de la casa, como el salón, dormitorio, terraza y piscina.

Azucena padece con carácter congénito un síndrome opercular que le produce disartría y dislalia (alteraciones en la articulación de las palabras y en la pronunciación de algunos fonemas y en la masticación) y tiene una inteligencia general normal lenta(rasgo de coeficiente intelectual Weschsler puntuado en 82).

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de abordar el análisis de la prueba practicada en la presente causa y las conclusiones que del mismo extraemos, procedente es recordar aquí que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en innumerables ocasiones (por todas, la STS de 7 de octubre de 2.003 ) sobre el concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , destacando como principales caracteres del mismo:

a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

Próximo conceptualmente a tal derecho fundamental, el principio procesal de interpretación de la duda a favor del acusado parte de la existencia y validez de prueba considerable como de cargo o de apoyo de las tesis acusatorias, pero determina que si existe duda razonable para el tribunal derivada de la interpretación o valoración de dicha prueba o, dicho en otros términos, si no se alcanza por el órgano de enjuiciamiento un estado de convicción y plena certeza al no considerar la prueba de cargo como concluyente de la existencia del hecho, o de su perpetración por el o los acusados, la solución de dicha situación dubitativa debe beneficiar al acusado con el consiguiente acogimiento de las tesis menos perjudiciales, incluida, claro es, su absolución completa de la imputación.

SEGUNDO.- Partiendo de tales premisas que hemos creído procedente y aun necesario recordar, igualmente será preciso aludir a la copiosa jurisprudencia que ha establecido criterios o pautas de interpretación y valoración de la prueba cuando ésta consiste, principal o únicamente, en el testimonio de la víctima de los hechos. Alusión singularmente procedente en esta causa porque podemos ya afirmar que la prueba principal de cargo, y aún casi podemos afirmar única, es el testimonio de Azucena , quien a la sazón, siendo menor de edad en la época de los supuestos hechos, habría sido la víctima de los abusos sexuales por parte de su tío Juan Miguel , aquí acusado, que fueron objeto de la denuncia. Decimos única porque el resto de testimonios de cargo (su madre y su abuela materna, incluso la alusión a través del testimonio de éstas a lo que la menor dijo a la cuidadora Eulalia -Lali-, no examinada en este juicio) son puramente referenciales de lo expresado por la menor a cada una de ellas. Tan solo puede otorgarse carácter de apreciación directa de tales testigos el estado anímico que observaron a Azucena a su regreso de Granada (preocupación, tristeza), pero en cuanto al hecho imputado, solo pueden ofrecer como testimonio la referencia procedente de Azucena . Situación por lo demás usual en supuestos como el presente en el que los hechos se habrían producido, si no en un contexto de clandestinidad (se admite por la menor que cuando ocurren los tocamientos, y posteriormente penetraciones, se encontraba en el domicilio la esposa del acusado), sí de búsqueda por el autor de situaciones propicias de ausencia de testigos.

Pues bien, tanto la doctrina del TC. ( STC. 201/89 , 173/90 , 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo (SS. 16 y 17.1.91 , 20.4.97 , 11.11.98 , 23.10.2000 , 20.11.2000 y 12.10.2001 , entre muchas), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por el Tribunal Supremo (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93 , y de 15.4 y 23.10.96 ) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2) verosimilitud de las imputaciones vertidas. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; pruebas periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones, a las que ya hemos aludido; y

4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Se trata no obstante de pautas de orientación de la valoración del testimonio de la víctima, y no tanto de requisitos sine qua non.

TERCERO.- A la luz de las consideraciones anteriores, y ante la radical negativa de los hechos por el acusado, quien no admite la existencia de abuso alguno de carácter sexual sobre la entonces menor de edad, hemos de examinar si las manifestaciones de Azucena , y el resto de pruebas que por las acusaciones se han aportado, tanto testifical, madre y abuela de la menor, como pericial de los médicos forenses y psicólogo y trabajadora social de su localidad de residencia, cuyos informes han sido ratificados en el plenario y obran a los folios 127 y 128, y 195 a 198 del sumario, configuran un conjunto de elementos de convicción de cargo suficientes para que este Tribunal alcance un estado de plena certeza sobre la comisión de los hechos por el acusado.

Destaquemos en primer lugar y como dato llamativo sin suficiente explicación, que la denuncia se interpuso en Torrelavega (Cantabria) el día 11 de agosto de 2.010 cuando la madre y abuela de la menor habrían tenido conocimiento de los supuestos abusos el mismo día de su regreso de Granada, es decir, el 27 de julio (fecha esta no controvertida como la de regreso a Reinosa).

Pese a ello, anticipemos también que no encuentra esta Sala motivos espurios en las manifestaciones de Azucena , ni siquiera el acusado, su esposa, o el propio padre de la menor hallan a día de hoy una explicación a las declaraciones de Azucena . No consta deseo de perjuicio del acusado, ánimo de resentimiento, venganza o rencor respecto de él o de su familia paterna. Al contrario, el padre y la tía de Azucena han manifestado que se encontraba a gusto y quería seguir en Granada en lugar de regresar a Reinosa, que no le notaron nada (ni siquiera el padre advirtió en el largo trayecto hacia Cantabria desde Granada nada extraño en la menor el día 27 de julio en que la llevó), que estaba alegre y cariñosa como siempre la han conocido.

Las declaraciones de Azucena , como ya hemos dicho, son la prueba principal a analizar, en cuanto supuesta víctima de unos abusos sexuales que solo ella habría presenciado y sufrido. Si examinamos sus distintas manifestaciones en el sumario y en la vista oral, apreciamos sensibles diferencias entre unas y otras que impiden considerar su testimonio como reiterado y persistente, y ello aun asumiendo las singulares características de Azucena atendido su nivel de inteligencia.

En su primera declaración en la denuncia (folio 9 del sumario), el 11 de agosto de 2.010, la entonces menor dijo que ha mantenido relaciones sexuales con su tío, que su tío le pedía que le besara y que le tocara el pito y que hacía lo que su tío le pedía, que eso ella sí quería hacerlo, que su tío la llamaba para que fuese donde él, que mantuvieron relaciones sexuales completas, que las relaciones completas ella no quería tenerlas pero su tío la obligaba empezando a decirle que le tocase el pito.Añade que con su tío Juan Miguel viene manteniendo relaciones sexuales desde hace dos o tres años, cuando tenía trece años, así como el pasado verano(2.009) con su primo Edu, hijo de una hermana del padre. Que Edu el pasado verano estando en el Corte Inglés de Granada la obligó a ir al baño donde la besó y la tocó, así como le metió el pito sin ella querer que lo hiciese. Así como con Juan Miguel el primer año también fue obligada a mantener relaciones sexuales, se encerraba con ella y le obligaba a besarle y tocarle el pito .

En la exploración judicial de Azucena en el Juzgado de Instrucción de Reinosa, el día 25 de octubre de 2.010 (folios 116 a 118) refiere que cuando tenía 13 años su tío Juan Miguel la daba besos en la boca y la tocaba los pechos y también sus partes. Que no le hacía nada más. Que su tío la hacía tocarle a él el pito y darle besos en la boca. Que su tío le decía lo que tenía que hacer. Que a la declarante no le gustaba hacer eso. Que posteriormente, en el verano de 2.010 su tío le dijo que quería hacer el amor con ella. Que la declarante le dijo la primera vez que no y luego cuando se lo propuso la segunda vez le dijo que sí. Que su tío la -sic- dijo que si contaba algo a su madre 'el se pegaba un tiro', y entonces lo hizo por miedo a que su tío hiciese lo que había dicho. Que se ha acostado con su tío desde entonces cuando va a su casa...Que cada vez que le ha dicho de hacer el amor la declarante le ha dicho que no, pero él ha insistido. Que esto ocurría en la sala, en la habitación de su primo Rafa y también la terraza de arriba, adentro. Que su tía mientras estaba dormida en la cocina. Que también se lo hizo en la piscina. Que su tía siempre estaba en casa. Que la declarante no hacía ruido y su tío tampoco...que la primera vez su tío la hizo daño y ella le dijo que parara y él insistía. Que no la agarraba para sujetarla. Que no empleó preservativo. Que nunca lo ha usado...Que también ha hecho el amor con su primo Edu. Que esto viene sucediendo desde que ella tiene 13 años. Que esto fue antes de hacerlo con su tío Juan Miguel . Que esto lo viene haciendocon su primo Eduardo desde entonces hasta hace dos veranos. Que la primera vez que hacía el amor fue con su primo Eduardo. Que lo hizo porque se lo dijo él. Que no la forzó. Que ella le dijo que sí .

En el plenario este Tribunal ha intentado aclarar algunos aspectos confusos de sus anteriores declaraciones, tales como si la primera relación sexual con penetración la tuvo con su primo Eduardo o con el acusado, cuantas relaciones sexuales mantuvo con el acusado Juan Miguel , en qué lugares de la vivienda y en qué momentos y circunstancias. Hemos obtenido de Azucena respuestas que, lejos de arrojar luz sobre tales extremos, aumentan dicha confusión. Azucena ha sostenido indistintamente que la primera relación sexual la tuvo con el acusado Juan Miguel , para después afirmar que fue con su primo Edu. Que desde 2.008 con Juan Miguel solo hubo tocamientos, pero las relaciones sexuales con éste fueron en el año 2.010. No ha podido concretar si su primera relación sexual fue con su primo Edu o con su tío.

Respecto al número de ocasiones en que mantuvo relaciones sexuales con penetración con su tío, es patente la falta de concreción de sus manifestaciones sumariales, en las que Azucena , más que al número de veces, se refiere a los lugares en que tuvieron lugar: en la sala, en la habitación de su primo Rafa, en la terraza arriba y en la piscina -folio 117-, lo que sugiere un número mínimo de cuatro. Incluso las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación, se hacen eco de tales declaraciones y refieren no el número de las ocasiones sino los lugares en que las relaciones sexuales ocurrieron (salón, dormitorio, terraza y piscina). Pues bien, en el interrogatorio del plenario la menor refiere tan solo dos relaciones sexuales con penetración: una en el salón, después de comer, y otra en la piscina, por la mañana, sin concretar fechas en ninguno de los casos (lo que por lo demás tampoco podemos exigir como condición de credibilidad, y menos aún dada la personalidad e inteligencia de Azucena ). Con respecto a la primera ocasión, dice Azucena que fue en el salón, concretamente en el sofá, mientras su tía Antonieta dormía la siesta (o por decir mejor, daba una cabezada en una especie de officeexistente en la cocina contigua al salón); a solicitud del acusado, ella se acercó, y aquél comenzó a tocarla, le bajó las bragas y la penetró vaginalmente. Refiere la menor que sangró en tal ocasión (primera vez en que hace alusión a ello). La segunda ocasión tiene lugar en la piscina (se trata de una piscina privada descubierta sita en el ático de la vivienda, a la que se accede a través de una escalera interior, y al parecer visible desde edificios cercanos). Dice la menor que su tía subía y bajaba, o que estaba en una especie de salón existente junto a dicha piscina y que no se enteró de nada. En el juicio Azucena hace la que para esta Sala es sorprendente revelación de que en dicha ocasión la penetración fue por detrás, aclarando que no se trató de una mera aproximación o presentación del miembro viril, sino que notó perfectamente que lo introducía en su ano. No acertó a aclarar cual fue su sensación (dolorosa, placentera,...). Solo refiere que le dio miedo. Refiere que esta vez no sangró. Se trata de la primera vez en que Azucena aporta tan destacable dato, pues no contó tal ni a la cuidadora Lali, ni a su abuela, ni a su madre, ni en el puesto de la Guardia Civil, ni en la exploración judicial, ni ante los médicos forenses ni ante el psicólogo y trabajadora social que la han examinado. Hasta tal punto es así que ambas acusaciones, en sus respectivos escritos, afirman que las penetraciones tuvieron lugar por vía vaginal. Causa a esta Sala desconcierto que no se haya manifestado por Azucena tan significativo hecho hasta el momento del juicio, o que no haya referido que sufrió dolor, a pesar de mantener que era la primera vez que tenía relaciones sexuales por vía anal.

Ninguna exploración ginecológica se ha realizado a Azucena , a fin de indagar la posible existencia de vestigios físicos de los hechos denunciados (singularmente, de la penetración por vía anal). A la familia materna no le pareció necesario, conveniente, o no lo pensó, llevar a cabo, incluso con carácter profiláctico, tal exploración de la entonces menor. Ante tal omisión, la defensa del acusado plantea la cuestión y traslada a esta Sala la duda de si puede afirmarse categóricamente que a fecha actual Azucena ha mantenido relaciones sexuales completas, pues solo sus manifestaciones así lo sustentan. Sin duda el eventual hallazgo de signos fisiológicos de relación sexual, vaginal o, singularmente, anal, hubiera constituido un importante refuerzo corroborador de la credibilidad del testimonio de Azucena .

A la vista de lo que llevamos expuesto, no podemos concluir que las declaraciones de Azucena , dadas las contradicciones y sorpresivas revelaciones que hemos indicado, tengan el carácter de persistentes, reiteradas y firmemente mantenidas en las diversas ocasiones en que ha sido examinada.

Cierto es que el examen médico forense y el dictamen psicológico forense ponen de manifiesto, de un lado, en cuanto al primero, que Azucena es una persona muy influenciable, con riesgo de manipulación y utilización por terceros, dado su coeficiente intelectual por debajo de la media, y que de ello extraen una limitación o afectación de su capacidad intelectiva y volitiva para consentir una relación sexual; en cuanto al segundo, que las manifestaciones de la menor merecen la consideración de creibleuna vez aplicado el SVA (sistema de análisis de validez de declaraciones).

Pero ello no despeja las dudas que las manifestaciones de Azucena en el plenario, valoradas conjuntamente con las obtenidas en la fase de instrucción, suscitan a esta Sala. En cuanto al dictamen forense, se apoya en buena medida en sus conclusiones en la valoración psicológica realizada por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Cantabria. En cuanto a la valoración global como creiblede su relato, el propio informe psicológico aclara el peso de diversos factores ( el número de entrevistas y declaraciones previas por las cuales ha atravesado la periciada, tipo de incidentes, el paso del tiempo, influencia del entorno familiar, nuevos conocimientos adquiridos, etc) a la hora de determinar el grado de credibilidad del relato, puesto que la periciada ha podido ser influenciada o ha podido recibir información adicional que puede no ser verdadera....por lo que las decisiones judiciales no deberían recaer exclusivamente en los resultados aportados por el SVA, ya que estos deben interpretarse en términos de probabilidad y nunca de certeza(folio 198).

En cuanto a otros elementos probatorios, como el mensaje sms recibido por Azucena , y enviado por el acusado, tampoco podemos otorgarle un carácter corroborador de la existencia de las relaciones sexuales imputadas. Dicho mensaje fue aportado por la madre de la menor en su declaración sumarial en Reinosa (folios 114 y 115). El acusado reconoce el envío y explica su enigmático contenido ( y yo especialmente porque hay luna llena) como contestación a otro mensaje que le fue mandado por Inés (y que la madre de ésta no reveló cuando prestó tal declaración). La referencia a la luna llena obedece a que la familia del acusado (su esposa así lo corrobora) acostumbra a bañarse (en la playa o en la piscina) cuando hay luna llena, y según el acusado la menor le decía que le gustaría estar en Granada precisamente para poder bañarse, a lo que él contestó y yo especialmente porque hay luna llena. En la vista oral, Azucena dijo que el mensaje que ella remitió a Juan Miguel (respondido por éste en los referidos términos) había sido te quiero.

En suma, consideramos que el resultado de la prueba, y de manera principal la valoración del testimonio de Azucena , genera dudas sobre la existencia de los actos de contenido sexual que se han denunciado y sobre la naturaleza de la relación entre aquella y el denunciado (precisamente el contenido del mensaje citado, y más aún si es cierto que es contestación de otro en que Azucena le decía te quiero, insinúa una relación amorosa, al menos por parte de Azucena ). Estimamos que el resultado de la prueba de cargo no ofrece una base sólida a las pretensiones de las acusaciones.

CUARTO.- A efectos puramente dialécticos, aun cuando considerásemos que los actos de contenido sexual, y singularmente las relaciones sexuales completas,con penetración, tuvieron lugar, se cuestiona esta Sala su encaje penal en los tipos que por las acusaciones se han mantenido. Por ambas se sustenta la falta de consentimiento de Azucena en el mantenimiento de dichas relaciones con el acusado en lo establecido en el número 2 del art. 181(tanto en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos como en la actual), es decir, en el abuso de trastorno mentale igualmente con referencia al número 3º, es decir, cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Apuntan ambas acusaciones a un aprovechamiento de la condición de tío político de Azucena y a que ésta padece el síndrome opercular con las repercusiones que hemos indicado.

Pues bien, nuestras reservas conciernen a que, si bien Azucena tiene diagnosticado dicho síndrome desde su infancia, su inteligencia, inicialmente considerada como límite, posteriormente ha sido valorada como normal lenta, con un coeficiente intelectual por debajo de la media (cifrado en 82 puntos) pero que no se adentra en el terreno de la deficiencia mental. Tenía 16 años (en realidad le faltaban tres meses para cumplir 17) cuando tales hechos habrían tenido lugar, y ello nos lleva fundadamente a cuestionar que no sea capaz de prestar consentimiento a aquellas relaciones de carácter sexual que quisiera mantener, como la que tuvo lugar el año anterior (2.009) con su primo Edu, que tiene más o menos su edad; hecho éste al que nos hemos referido y del que, por cierto, ignorábamos hasta el juicio oral que hubiese sido denunciado por la madre de la menor y que determinó un juicio en el Juzgado de Menores (al parecer concluso con sentencia absolutoria, que no ha sido aportada).

QUINTO.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no llegados a la plena y firme convicción de que los hechos sucediesen tal y como por las acusaciones se manifiesta en sus calificaciones, estimamos que la aplicación del principio de interpretación de la duda a favor del acusado debe determinar el dictado de una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Juan Miguel del delito de abuso sexual continuado del que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.