Sentencia Penal Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 46/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEALBACETE

Sección Primera

Rollo: 46/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete

Procedimiento Origen: Sumario Ordinario 1/2013

SENTENCIA Nº 350/2014

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Sumario Ordinario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por delito de agresión sexual, contra Gabino , nacido en Durango (Vizcaya) el día NUM001 de 1980, con DNI NUM000 , hijo de Leoncio y de Milagrosa , en libertad provisional, defendido por la Letrada doña Cristina Delgado Toledo y representado por el Procurador de los Tribunales don Marco Antonio López de Rodas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Encarnación Candelaria Pérez Martínez y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de septiembre de 2013, la Juez de Instrucción acordó seguir por los trámites del Sumario las Diligencias Previas 1738/2012, practicadas para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto del día 15 de octubre siguiente el procesamiento del acusado, y por auto de 19 de noviembre del mismo año la conclusión del Sumario.

SEGUNDO.-Previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado el día 7 de octubre de 2014, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, mantuvo la acusación respecto del Sr. Gabino , al que consideró autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180,1 , 5º4 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21,6º del Código Penal , e interesó la imposición de una pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella durante 5 años, la fijación de una indemnización en favor de la misma de 2.000 € por daños morales y la condena al pago de las costas.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando su absolución.

UNICO.-Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara, que sobre las 20,00 horas del día 22 de diciembre de 2003 el procesado Gabino , nacido el NUM001 de 1980 y con antecedentes penales no computables a esta causa, abordó a Ángela , de 18 años de edad, cuando ésta se disponía a entrar al domicilio de sus abuelos sito en el número NUM002 de la CALLE000 de Albacete, empujándola por la espalda e introduciéndola en el interior hasta la zona de las escaleras. Una vez dentro el procesado sacó una navaja y exhibiendo la misma le dijo a Ángela 'que si miraba mientras se masturbaba no le haría nada, que se estuviera tranquila' comenzando el procesado a masturbarse hasta que, en un momento determinado, le dijo a Ángela que 'si podía ayudarle' y al negarse la misma le cogió la mano y, mientras le intimidaba con la navaja, le obligó a cogerle el pene poniendo su mano encima de la de la joven y obligando a ésta a que lo masturbara hasta que llegó a eyacular. Una vez hubo concluido el procesado le dijo a Ángela 'ves como no pasaba nada' y se marchó del portal, subiendo la joven a casa de sus abuelos y poniendo los hechos en conocimiento de la policía.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas de las que se dispone para dictar la presente sentencia son, en esencia, el interrogatorio del acusado, la declaración de la víctima, las declaraciones de los policías que intervinieron inmediatamente después de los supuestos hechos, complementadas por los datos objetivos que constan en el atestado, y las dos pruebas biológicas de determinación y comparación de ADN llevadas a cabo en la Comisaría General de Policía Científica. Mientras que las primeras pruebas citadas sirven principalmente para demostrar que el hecho realmente existió, las últimas sirven sobre todo para determinar que el acusado fue el autor del mismo.

SEGUNDO.-La declaración prestada por el encausado en el acto del juicio no aporta demasiado en apoyo de su postura de negar que él fuera el autor de los hechos. En sus sucesivas declaraciones fue dando versiones diferentes sobre lo sucedido.

Así, cuando declaró ante la Policía dijo que no recordaba los hechos, aunque dio a entender que era posible que los hubiera cometido debido a la adicción a las drogas que sufría en aquélla época, pero después añadió que por los delitos contra la indemnidad sexual que reconoció que había cometido, había cumplido sus correspondientes penas, de donde resulta que según él no tendría pendiente ningún hecho sin enjuiciar.

Cuando declaró como imputado en el Juzgado, aseguró que él no era el autor, y que entonces estaba empezando con su adicción a las drogas y era consciente de todo lo que hacía. Añadió que había tenido una hija el día 19 de noviembre y que estaba a cargo de ella.

En la declaración indagatoria, negando los hechos, dijo que en la época en la que sucedieron estaba enganchado a la heroína, y que cometió delitos, pero que pagó por ellos. Dijo también que entonces vivía con su pareja y con su hija recién nacida.

Y en el Juicio volvió a decir que no recordaba los hechos y que lo normal es que cuando sucedieron estuviera en su casa con su hija.

TERCERO.-La declaración de la víctima, sin embargo, ha resultado plenamente convincente, si bien, como se ha adelantado, sólo sirve para demostrar la realidad del delito, no para probar que su autor fuera el acusado, aunque tampoco lo excluye.

Ángela hizo un relato detallado del suceso y lo hizo con muestras de afectividad coherentes con él, pero no pudo asegurar que su agresor fuera el acusado. Dijo que podía ser, y que su nariz y sus pómulos eran parecidos a los del autor de los hechos. Y por otra parte, la descripción que dio en su día y en el juicio es compatible con la del acusado. No en aspectos accesorios y mudables como el color o la longitud del cabello, o la presencia de 'piercings' o cicatrices (máxime dado el tiempo transcurrido), sino en cuestiones esenciales como la estatura (tratándose de un adulto) o difícilmente mudables como la falta de corpulencia, el color moreno de la piel, o la falta de acento al hablar.

Tal prueba es la única sobre la existencia del delito.

Respecto de la declaración de la víctima, cuando la misma es prueba única, es pacífica la jurisprudencia que menciona los tres conocidos criterios que permiten darle credibilidad para basar en ella una sentencia condenatoria. Así, por ejemplo, la STS de 2 de octubre de 2006 (Ardi. 20068254) recuerda que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 [RJ 2000 , 3737 ], 313/2002 [RJ 2002 , 3665 ], 224/2005 [ RJ 2005, 3545]), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89 [RTC 1989 , 201 ], 173/90 [RTC 1990 , 173 ], 229/91 [RTC 1991, 229]). En la misma sentencia se alude a la STS 30-1-99 (RJ 1999, 962), que destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 (RJ 1999, 3332) que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única. La afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias. La ausencia, en ocasiones, de esa argumentación razonable es, precisamente, lo que ha llevado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar, en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones (por ejemplo en sentencia de 29-12-97 (RJ 1997, 9218)) que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. De no actuar el Tribunal con suma cautela, bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien acusa. El peligro de vulnerar la presunción de inocencia es extremo en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

En consecuencia, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que puede no ser propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim [LEG 1882, 16]). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 [ RJ 1988, 7070], 26-5 [RJ 1992, 4487 ] y 5-6-92 [ RJ 1992, 4857], 8-11-94 [ RJ 1994, 8795], 11-10-95 [ RJ 1995, 7852], 15-4-96 [RJ 1996, 3701]).

Conviene recordar por último que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente eso, criterios, no reglas de valoración.

CUARTO.-La declaración en el Juicio de Ángela resultó, en principio, convincente, pues además de ser contundente, estuvo acompañada de una emotividad coherente con el relato efectuado.

Sin embargo, como se ha expuesto más arriba, ello no es suficiente para apoyar en ella una sentencia condenatoria. Es necesario examinarla a la vista de los criterios o garantías establecidos por la Jurisprudencia para comprobar su validez como prueba de cargo.

A) No hay en absoluto razones que hagan pensar que Ángela interpuso la denuncia por una razón distinta a su ánimo de decir la verdad. No conocía al denunciado, y de hecho el mismo no fue identificado hasta mucho tiempo después, de manera casi casual, gracias al funcionamiento de la base de datos de ADN de la Policía Nacional.

B) Los hechos son plenamente verosímiles, y están corroborados por otros elementos de convicción que no dejan ninguna duda sobre su acaecimiento.

En efecto, cuando Ángela subió a casa de sus abuelos, justo después de los hechos, dieron aviso a la Policía y ésta se presentó a los 15 o 20 minutos, comprobando los agentes (los testigos con números de carnet profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 ) que en el portal del edificio, en el lugar donde les indicó Ángela , había restos de una sustancia viscosa que podía ser semen (sospecha que después se confirmo con los análisis de la Policía Científica). Es difícil pensar que la existencia de esa sustancia tenga un origen diferente al descrito por la denunciante

C) Por último, las declaraciones de la denunciante sobre los hechos son persistentes en lo esencial, y las pequeñas diferencias apreciadas se explican por el paso del tiempo y por la mayor incidencia en los detalles de los hechos en las declaraciones posteriores.

QUINTO.-La abogada defensora ha cuestionado la validez de la recogida de muestras que llevó a cabo en el lugar de los hechos el agente NUM005 porque no se documentó en el atestado. Ello es, ciertamente, una irregularidad, pues debería haberse consignado mediante diligencia tanto lo relativo a la recogida como lo referente a su envío a Madrid para el análisis. Pero no tiene la relevancia que le da la defensa. No hay duda de que la recogida de muestras se llevó a cabo, y ello es así no sólo por la declaración en juicio del funcionario que la hizo, sino también por lo que se reflejó en el informe de la Comisaría de la Policía Científica de 22 de junio de 2005 unido a las actuaciones, en cuyos antecedentes figuran los datos de la denuncia de Ángela , del lugar de recogida y de las Diligencias Policiales incoadas.

En el aludido informe, ratificado en juicio por sus autores a través de videoconferencia, se describe la prueba biológica de determinación de ADN efectuada, y la misma por una parte confirmó que la sustancia recogida era semen, y por otra sirvió para obtener el perfil genético del autor de los hechos, aunque entonces no se pudo identificar a nadie porque no había en la base de datos ningún perfil similar, ni anónimo ni identificado.

La abogada del procesado ha cuestionado también, en cuanto a esta prueba, el mantenimiento de la cadena de custodia. Se basa para ello no sólo en la falta de constancia documental de la recogida, a la que ya se ha hecho referencia, sino también en la circunstancia de que el informe está fechado el 22 de junio de 2005, siendo así que los hechos tuvieron lugar el día 22 de diciembre de 2003.

Ello se considera irrelevante. Lo determinante es que las muestras pasaron directamente de la Unidad Provincial de Policía Científica de Albacete a la Comisaría General de esa especialidad, donde estuvieron custodiadas hasta que se pudieron estudiar.

Tampoco la discrepancia consistente en que según el informe se recogieron dos torundas impregnadas en la sustancia, mientras que según el funcionario NUM005 sólo se recogió una, tiene relevancia, pues se explica por el tiempo transcurrido y el posible fallo de memoria del testigo.

SEXTO.-Muy posteriormente, en septiembre de 2011, Gabino fue detenido por la posible comisión de un robo con fuerza en las cosas, y durante la tramitación de las diligencias correspondientes (nº 12.027), se le tomaron muestras biológicas (saliva) para la obtención de ADN y la incorporación del resultado a la base de datos regulada por la Ley Orgánica 10/2007 (cfr. folio 22). El análisis comparativo correspondiente llevó a la conclusión de que el ADN determinado en el estudio efectuado en el año 2005 era el de Gabino . Ese informe obra incorporado a los autos a los folios 95 y ss., y también ha sido ratificado en juicio por sus autores.

La conclusión que resulta de ello es obvia. Gabino fue el autor de los hechos denunciados en su día por Ángela .

La abogada del procesado considera nula la diligencia de obtención de la muestra indubitada, porque no consta que el detenido prestara su consentimiento para ello con asistencia de letrado.

La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su art. 3 lo siguiente:

'1.- Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.

b) Los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.

La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2.- Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento .'

La Disposición Adicional Tercera de la mencionada Ley Orgánica dice lo siguiente:

' Obtención de muestras biológicas

Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

El Tribunal Supremo ha destacado en su sentencia núm. 880/2011, de 26 julio , Aranzadi RJ 20116326, dictada en un proceso en el que la incorporación del perfil genético indubitado se había producido en un asunto diferente, como ocurre en el caso de autos, que la indicada Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), creada al amparo de lo prevenido en la Ley Orgánica 10/2007, tiene presunción de veracidad, como todos los registros públicos. Y que no obstante el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de su reseña genética indubitada, el cual solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada, o a falta de este y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial.

Pudo en consecuencia la defensa del imputado solicitar que se trajera al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción iuris tantum, de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de Datos (por ejemplo, por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado, o por no existir en su defecto autorización judicial). No habiéndose hecho así, es claro que debe prevalecer la presunción aludida.

SÉPTIMO.-Los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual sin penetración, con uso de arma susceptible de causar la muerte o lesiones de las que implican menoscabo de la integridad corporal de los arts. 178 y 180,1 , 5ª del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

La calificación no implica ninguna dificultad, ya que la relación sexual, sin penetración, fue conseguida por medio de la intimidación con uso de una navaja, la cual indudablemente puede causar la muerte o lesiones de las descritas.

Se aplica la normativa derogada por resultar más favorable al reo, dado que impone penas menores.

OCTAVO.-Ha de apreciarse la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, tal y como lo ha entendido el propio Ministerio Fiscal.

NOVENO.-La concurrencia de la atenuante como muy cualificada determina, por aplicación del art. 66,1 , 2º del Código Penal , dado que gran parte de la dilación del proceso está justificada por la falta de identificación inicial del encausado, la rebaja de la pena señalada en el art. 180,1, de cuatro a diez años de prisión, a la pena inferior en un grado, esto es de dos a cuatro años menos un día.

Y dentro de ese rango, se considera adecuado imponer la de dos años, al no encontrar razones para imponer otra mayor como la solicitada por el acusador público.

Además, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , y no habiéndose solicitado otra, precede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por último, procede, conforme a lo dispuesto en el art. 57, la imposición de la prohibición de acercamiento a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella durante 5 años.

DÉCIMO.-El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Se ha solicitado para la víctima una indemnización de 2.000 € por los perjuicios morales sufridos.

Y aunque no hay en autos ningún informe pericial médico o psicológico que objetive los padecimientos de la víctima derivados de los hechos, no es aventurado concluir que tales perjuicios se han producido. Cuando sucedieron los hechos Ángela era una persona muy joven, y realizando una acción tan poco peligrosa a priori como visitar a sus abuelos a una hora ordinaria, en plena ciudad, se vio amenazada con una navaja y obligada a mantener una relación de tipo sexual con un desconocido. Es lógico pensar que ello habrá tenido alguna repercusión negativa en el desarrollo de su vida sexual y, sobre todo, en su vida cotidiana al generarle una sensación de inseguridad aun en las situaciones menos comprometidas para la generalidad de las personas.

Procede, por ello, concederle la indemnización solicitada.

UNDECIMO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas del acusado.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamosa Gabino , como autor de un delito de agresión sexual sin penetración, con uso de arma susceptible de causar la muerte o lesiones de las que implican menoscabo de la integridad corporal, de los arts. 178 y 180,1 , 5ª del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, a las penas de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de acercamientoa la víctima a menos de 500 metros y de comunicarsecon ella durante 5 años, así como a abonarle una indemnización de 2.000 €por los perjuicios morales sufridos, y al pago de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a quince de octubre de dos mil catorce.