Sentencia Penal Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 580/2014 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA350/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA :

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Dª. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería a 7 de septiembre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 580/2014, el Procedimiento Abreviado nº 660/13, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería por delito de Robo con fuerza, siendo parte apelante el acusado D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dña. Esperanza Hurtado Martín y dirigido por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

' Que Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23'30 horas del 15 de agosto de 2012, junto con otra persona desconocida, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, en la C/ Gerardo Diego, de la localidad de Huercal de Almería, con algún objeto afilado, seccionaron varios manguitos del depósito de la motocicleta de Dionisio , con la intención de apoderarse de la gasolina, marchándose al ser sorprendidos.

Los daños causados ascienden a 39'95 euros'.

TERCERO .-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Pedro Enrique como autor de un delito ya definido de robo con fuerza en tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a tres meses de prisión, con accesorias, y con indemnización a Dionisio en 33'95 euros y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.

CUARTO .-Por la representación procesal del acusado D. Pedro Enrique se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO .-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal parte apelada, que impugnó el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Por el mismo Mº Fiscal en escrito separado se interesó aclaración de la Sentencia, dictándose Auto de fecha 21 de agosto de 2014, en el sentido de aclarar la Sentencia dictada en los siguientes términos: 'SE ACLARA la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 en el sentido siguiente: procede subsanar el error material del fallo consistente en no hacer expresa mención a la imposición de penas accesorias a la principal impuesta, por lo que se procede a incluir la pena accesoria de 'inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

SEXTO.-Notificada a las partes la anterior resolución seguidamente seelevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 7 de septiembre de 2015 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, reproduciéndose en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado D. Pedro Enrique por el delito de Robo con fuerza en grado de tentativa, se interpone por la representación procesal del mismo, recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia apelada y en consecuencia la absolución del mismo del delito por el que ha sido objeto de condena,

El recurrente sustenta su impugnación, en considerar que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, estima que no ha sido valorada la prueba en su conjunto, que no se ha razonado el rechazo del resto de las pruebas del conjunto del acervo probatorio entendiendo que se evidencia la inexistencia de prueba de cargo que permita al juez de instancia apreciar la existencia del delito de tal manera que quede desvirtuado el principio de presunción de inocencia, o que los hechos han ocurrido tal y como se relatan. Manifiesta que, en el acto de la vista depusieron además del acusado, el perjudicado Sr. Dionisio y su pareja Sra. Lorenza , siendo así que estima el apelante que tales testimonios han de ser valorados con cautela al ser ambos interesados directos en el objeto del procedimiento. La sentencia acoge el testimonio prestado por la Sra. Lorenza , como prueba determinante para fundamentar la condena impuesta en la misma al apelante. Sin embargo, aduce el mismo, que no tiene en cuenta la implicación directa de la testigo que es la esposa del propietario de la moto, que al fin y al cabo viene a ser la perjudicado pues, sostiene la parte que cualquier ataque a los bienes de su marido, como puede ser la moto, viene a ser un ataque a sus propios bienes, por lo que considera que se trata de un testimonio que puede encontrarse claramente viciado, no reuniendo los requisitos exigidos como garantía de certeza y credibilidad, cuales son la persistencia incriminatoria, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud. Continúa la parte en el sentido de que el testimonio de la Sra. Lorenza , se encuentra lleno de contradicciones, al relatar la misma que fue ella quien abrió la puerta a una mujer que les avisaba que les estaban robando la moto y vio claramente al apelante en la moto y lo siguió hasta verlo meterse en su casa. Alega que tal testimonio resulta contradicho por su propio marido y perjudicado quien afirma que su mujer fue la que abrió la puerta y vio al apelante en la moto, pero que la misma permaneció allí en la puerta junto a él y la mujer que le había avisado, sin perseguir al apelante. Añade que desde la puerta de la vivienda de la testigo, es imposible ver la puerta de entrada a la vivienda del apelante, toda vez que se trata de dos calles perpendiculares, estando situada la vivienda del apelante al inicio de la calle que cruza de forma perpendicular con la calle en la que la testigo vive. De éste modo sostiene que, tuvo que perseguirlo y andar hasta el cruce de ambas calles y así lo declaró, sin embargo ello es contradicho por su marido, quien afirma que la testigo no abandonó la puerta de entrada de la casa, permaneciendo allí junto a él y la otra señora. Así afirma el apelante que, la declaración de la testigo se convierte en poco creíble, además de que está convencida la parte que la testigo confundió a la persona que realmente estaba en la moto con alguien que se parecía mucho a su vecino, el apelante. Es más define a la persona que supuestamente acompañaba al apelante la noche de los hechos, de forma similar, es decir, con las mismas características y, el apelante esa noche se encontraba en su casa, como no podía ser de otra forma si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron a las once de la noche, por lo que la afirmación de la testigo tampoco resulta corroborada periféricamente con dato objetivo alguno. Añade que se ha producido pues una vulneración del principio de presunción de inocencia, al haber sido condenado el acusado sin la existencia de prueba de cargo válida, pues las pruebas practicadas estima que han probado sin lugar a dudas que, el apelante no es autor de los hechos de los que ha sido acusado, considerando que no existe prueba alguna por la que pueda condenarse al apelante como autor de un robo en grado de tentativa.

SEGUNDO.-Planteada la cuestión en los anteriores términos, el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, se ha de tener presente que, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de apreciación en la que ostenta un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 establecía, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que el órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene reiteradamente declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también como antes exponíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador de instancia, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador 'a quo' que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la apreciación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 LECrim .) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga preciso, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el Tribunal de apelación sobrepasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). Dentro de este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

TERCERO.-Sentado lo anterior, cabe señalar que el alegado error en modo alguno se aprecia en el caso de autos, ya que lo relatado en los hechos probados respecto al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa,es consecuencia de lo mantenido en juicio por parte de la testigo Doña. Lorenza , que efectivamente una vez revisadas las actuaciones y visionado el soporte audiovisual, es contundente y rotunda en sus afirmaciones, vio al acusado agachado en compañía de otra persona intentando apoderarse de la gasolina de la motocicleta del Sr. Dionisio , también observo que el acusado llevaba una garrafa en la mano, lo conoce de toda la vida, cuando les llamó la atención se levantaron y salieron corriendo, observando como bajaron la calle abajo, saliendo ella detrás y luego el acusado se dio la vuelta y se metió en su casa, cuando llegó la Guardia Civil les dijo que el acusado estaba allí en su casa. Es la misma declaración que realiza en sede instructora, luego existe persistencia en la incriminación, no le mueve móvil espurio alguno en cuanto la misma declara que, ni antes, ni después de los hechos ha tenido problema alguno con el acusado, al que conoce desde pequeño, por lo que concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva, toda su declaración viene además corroborada, por el hecho de que siempre ha mantenido que después de los hechos el acusado retorna a su propio domicilio, así se lo manifiesta a la Guardia Civil, cuando se persona después de la llamada, y efectivamente el acusado se encuentra en la casa. Ha de recordarse además a la parte que no existe la tacha de testigos en el procedimiento penal, que el juzgador de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., ha de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, precisamente lo que ha hecho. El perjudicado en su declaración afirma que su mujer se quedó en la puerta de la vivienda, más tarde explicita que el salió detrás de la testigo Sra. Lorenza y que ella estaba a mitad de la calle, que la misma mide sobre 400 metros, a cincuenta metros está la esquina, y a la esquina siguiente vive el acusado, que es muy cerca, lo que puede parecer una contradicción no supone un error en la valoración de la prueba sino simple elección entre uno y otro testimonio dentro de lo que son las amplias prerrogativas del juzgador de libre valoración de las pruebas de índole personal, teniendo en cuenta además que la testigo Sra. Lorenza , fue la primera que salió a la calle y vio al acusado, fue quien le llamó la atención al mismo, así como al que acompañaba a éste e igualmente les pudo observar salir huyendo, mientras que el perjudicado salió posteriormente y no pudo ver a ninguno de ellos. Es lógico y entra dentro del derecho de defensa que el apelante mantenga otra versión de los hechos, versión que reitera en el recurso deducido, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado. Procede en consecuencia la desestimación del motivo deducido.

CUARTO.-Se invocaba también vulneración del principio de presunción de inocencia y al respecto se debe destacar que, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

En el supuesto de autos, de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior se deduce que hubo prueba de cargo suficiente para condenar al acusado, pues la testigo Sra. Lorenza pudo ver perfectamente al acusado agachado intentando sustraer la gasolina de la moto del perjudicado, prueba directa que permite tener por acreditados los hechos declarados probados, al haberse limitado la testigo a cumplir la obligación que incumbe a toda testigo, sin que se haya acreditado en modo alguno que esta se haya conducido por motivos ajenos a declarar la verdad sobre lo que vio, lo que determina la desestimación del motivo deducido al haber quedado acreditada la existencia de prueba de cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto,así como la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra la Sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2014 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 660/13, de que deriva la presente alzada DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.