Sentencia Penal Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 82/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 82/2015.

Causa núm. 393/2014 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 350/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.393/2014del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 143/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada,seguido por supuesto delito de robo con intimidación contra los acusados Isidoro , apelante, representado por la Procuradora Dª María Paz Fernández-Mejía Campos y defendido por la Letrada Dª Yolanda Solana González, y Pascual , apelante,representado por la Procuradora Dª María Paz García de la Serrana Ruiz y defendido por la Letrada Dª María Luisa Aranda Tenorio, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Rafael Sancho Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

' Isidoro y Pascual , mayores de edad y con antecedentes penales el primero de ellos por delito de robo por sentencia de fecha 20.12.11, puestos de común acuerdo, entre las 21 y 22 horas del 8 de mayo de 2014, forzaron la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo Ford Orion matrícula WW....W , propiedad de Inmaculada y empleado habitualmente -con su autorización- por Agapito , quien lo había dejado estacionado -convenientemente cerrado y en buen estado de uso- en la Avda. de América sobre las 13:00 horas de ese día. Realizando un puente en el cableado del sistema de arranque,lograron ponerlo en marcha y circular con él hasta la Avda. de Dílar.

Con el citado vehículo se desplazaron a la Avda. de Dílar donde accedieron al Bar La Molienda, regentado por Santiago , y, con el rostro oculto por prendas para evitar ser identificados, abordaron a uno de los que le atendía exhibiendo un cuchillo jamonero y exigiéndole la entrega de la caja registradora marca ECR Sampos, Modelo ER-06L, de la que se apoderaron con su contenido consistente en unos juegos de llaves y una tarjeta bancaria a nombre del establecimiento, Cafetería Bar la Molienda, así como 2Ž76 euros en moneda metálica.

A continuación huyeron a bordo del vehículo Ford Orion antes mencionado hasta la calle Ingeniero Santa Cruz, donde lo dejaron abandonado. En su interior, a los pies del asiento del acompañante, dejaron otro cuchillo.

En la calle Ebro reventaron la caja registradora, abandonando junto a ella diversas prendas y el cuchillo empleado en la comisión del hecho. En una de la prendas fue localizada una pulsera identificativa del Hospital Virgen de las Nieves a nombre del acusado Pascual .

Al tiempo de la detención del acusado Isidoro , sucedida el 12 de mayo, le fue ocupada la tarjeta de crédito a nombre del establecimiento Bar La Molienda.

El vehículo sustraído ha sido tasado pericialmente en 80 €. Sus daños se cuantificaron en 60Ž50 €. Los daños ocasionados en el establecimiento, tanto en la puerta de acceso como en la caja registradora, fueron tasados en 242 €',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isidoro y a Pascual como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, y concurriendo la circunstancia modificativa agravante de uso de disfraz, a cinco años de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnicen solidariamente en la cantidad de 60Ž5 euros a Inmaculada y en 242 a Santiago , y como autores de una falta de uso de vehículo a ocho días de localización permanente y al pago de las costas.

Se mantiene la prisión provisional de Isidoro '.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por cada uno de los condenados en recursos independientes, solicitaron la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó los recursos y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 19 de mayo de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene el cual queda rectificado en el sentido de suprimir, de su primera frase, el nombre de ' Pascual ', que se sustituye por la expresión: 'otro hombre cuya identidad no ha sido esclarecida'

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora María Fernández García.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL ACUSADO Isidoro .-

Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alzan en apelación los dos acusados, Isidoro y Pascual , con recursos independientes entre sí pero con la común y principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar les absuelva libremente del delito de robo con intimidación y uso de armas que se les imputa en calidad de autores por el atraco a punta de cuchillo de que fue objeto el dueño del bar La Molienda del barrio granadino del Zaidín la noche del 8 al 9 de mayo de 2014, del que se obtuvo como único botín la caja registradora del establecimiento que los delincuentes se llevaron del lugar para reventarla momentos después en un lugar cercano del mismo barrio hasta el que se desplazaron con un vehículo sustraído el mismo día 8 (de ahí también su condena como autores una falta de sustracción de uso de vehículo, dado el bajo valor de éste).

Comenzando con el recurso de Isidoro , alega esta parte como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba personal, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia con invocación del principio in dubio pro reo, y la 'nulidad' de la prueba pericial lofoscópica practicada sobre las huellas digitales halladas por la Policía Científica en la base de la caja registradora sustraída del local.

La principal prueba de cargo presentada por la acusación pública contra este acusado la constituye, sin duda, el resultado de esa prueba pericial científica por lo inequívoco de su resultado: de las once huellas dactilares reveladas en la base de la caja registradora sustraída del local, seis de ellas fueron identificadas tras su estudio pericial como pertenecientes sin duda a los dedos anular izquierdo, índice izquierdo, auricular izquierdo e índice derecho de las manos de este acusado, Isidoro , por cumplir con los parámetros que exige la ciencia lofoscópica para la seguridad de la identificación resultante del cotejo (igualdad o coincidencia en doce puntos característicos como mínimo entre la huella dubitada y la indubitada del sospechoso). Consciente de la importancia de esta prueba, puesto que la presencia de sus huellas en la base de la caja registradora no puede tener otra explicación lógica que haberla cogido del local primero, y manipulado después la noche del atraco hasta reventarla, puesto que ese fue el modus operandi de los autores para hacerse con el botín y coger lo que había en su interior, este acusado trata de impugnar su resultado mediante argumentos sencillamente irrelevantes, pues el hecho de que de las restantes huellas una fuera plenamente hábil para la identificación (aunque resultara anónima, es decir, no coincidente con ninguna de las incorporadas a la base de datos policial -SAID- con las que se hace la comparación) y las demás no reunieran los puntos mínimos exigibles para una identificación segura, no resta eficacia probatoria a las plenamente identificadas como de Isidoro , que prueban sin duda que sus manos estuvieron en contacto con la base de la máquina registradora donde quedaron impresas. Si las demás no identificativas eran también suyas o de otra persona, lo que no se puede saber, y si la identificativa anónima no era desde luego suya, es algo secundario que no resta valor identificativo pleno al resultado positivo de seis de las suyas en esa superficie.

Pero como bien dice el Juez a quo en la sentencia, pocas veces como en este caso concurren contra una persona tantos elementos de prueba de su participación en un hecho delictivo obtenidos por medios diferentes, ya que para corroboración del resultado de la prueba científica directa, concurre con ella otra de carácter indiciario que no encuentra otra posible explicación lógica, una vez más, que la autoría de Isidoro en el atraco objeto del proceso: el hallazgo en su poder, al tiempo de su detención tres días después del hecho y durante su registro personal por la Policía, de una tarjeta de crédito bancaria perteneciente a la empresa objeto del delito (unida original a las diligencias policiales al folio 54 de la Causa) que se encontraba dentro de la caja registradora sustraída, tal como se consigna en el atestado y confirmó en juicio el agente policial que practicó la detención, acerca de la cual lo único que ha podido alegar en su descargo el ahora recurrente es que es incierto que la Policía se la encontrara encima.

Estimamos que estas dos pruebas de cargo cumplen sobradamente con las exigencias que demanda la protección constitucional de la presunción de inocencia del acusado Sr. Isidoro para su eficaz destrucción y su declaración de culpabilidad con el grado de certeza necesaria para disipar cualquier duda razonable, haciendo ociosa la invocación del principio pro reo por su manifiesta inaplicabilidad. Y por ello resulta ya indiferente que la prueba directa de carácter personal dirigida al reconocimiento del acusado como autor del delito no resulte especialmente convincente, en referencia a los datos que sobre la identidad de los autores aportaron los testigos presenciales del hecho delictivo, el dueño del bar D. Santiago , y su empleado D. Juan Alberto , quienes desde luego incurrieron en contradicciones esenciales no satisfactoriamente explicadas durante el juicio oral sobre cuál de los dos, si es que alguno lo hizo, pudo ver el rostro de Isidoro identificándolo como el del atracador que, portando la caja registradora, cayó al suelo durante la huida a la puerta del bar mismo al bajársele la prenda bajo la que ocultaba el rostro de nariz para abajo, pues es harto extraño que si el Sr. Santiago apuntó desde el primer momento sus sospechas hacia Isidoro al que creyó reconocer por el tono de la voz y la forma de andar del delincuente según informó a los agentes durante la investigación policial, no dijera también haberle visto la cara durante ese trance y fuera el empleado quien lo sostuviera para acto seguido retractarse de esa identificación tan pronto fue interrogado en el Juzgado bajo el pretexto de que eso fue lo que le dijo su jefe que sería quien lo vio, como finalmente ambos sostuvieron durante su testifical en el juicio oral sin demasiada convicción. El miedo es libre y nada impide considerar que haya jugado un papel importante en la testifical del empleado a lo largo del proceso, o que incluso se pudiera confundir a la hora de aportar los rasgos físicos del otro atracador como no identificado por él ni su jefe cuando lo describió como un hombre alto (1,90 m. de estatura), con el cabello rubio, rapado y con entradas, pues la reproducción por esta Sala de la grabación del juicio oral permite comprobar que las entradas del cabello en la frente es una característica física muy llamativa del propio Isidoro , no del otro acusado Pascual quien, por el contrario, luce una espesa mata de pelo en la raíz de la cabellera sobre la frente. El nerviosismo propio de la violenta situación, el temor a la agresión, la rapidez de los acontecimientos y el hecho de que los dos atracadores actuaran de consuno con presencia de ambos en el local son factores que, comprensiblemente, pueden alterar la memoria de los testigos presenciales para trasponer datos o confundirlos, lo que en el caso de Isidoro , y atendiendo al resultado identificativo de las otras dos pruebas de cargo seguras, sólo cabe interpretar como que alguno de los dos testigos le vio el rostro y se lo dijo al otro, contribuyendo así ese reconocimiento para reafirmarse ambos testigos en la certeza de la participación de Isidoro en el atraco.

La prueba, tal y como ha sido valorada, por ser de cargo, válida, lícitamente obtenida, vertida en el juicio oral y de inequívoco significado incriminatorio, se muestra apta y suficiente para destruir con eficacia la presunción de inocencia del acusado Sr. Isidoro , por lo que su recurso ha de ser enérgicamente desestimado, con confirmación de su condena en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- RECURSO DEL ACUSADO Pascual .

Este acusado, partiendo de su rotunda negación de su participación en el atraco y bajo el mismo enunciado de sus motivos de apelación, centra su recurso, una vez más, en los confusos datos sobre la identificación de los delincuentes que facilitaron los testigos presenciales, para entender esta parte que las características físicas que aportó el testigo D. Juan Alberto de uno de los atracadores -insistimos, alto, pelo rapado, rubio y con entradas- por lo que pudo ver de su rostro parcialmente cubierto en la escena del delito, forzosamente se tenían que referir al acompañante de Isidoro puesto que a éste le reconocieron por verle el rostro, por la voz y por su forma de caminar o moverse; y de esta suerte, proclama la imposibilidad de asociar esas características físicas del atracador anónimo con las suyas por ser radicalmente distintas de las que presentaba al tiempo de su detención practicada apenas tres días después de la perpetración del delito, tal como refleja la fotografía que la propia letrada tomó de su patrocinado estando detenido en el Juzgado de Guardia, unida a la pieza separada de situación personal aportada con un recurso contra el auto de prisión, foto que se exhibió durante el juicio a los testigos presenciales y al policía que le detuvo para confirmar todos ellos que ese era el aspecto que tenía Pascual por aquellas fechas: cabello largo, oscuro y sin entradas.

La Sala no puede hacer comprobaciones sobre esa fotografía por no haber sido remitida con los autos la pieza separada donde figura unida, pero sí constata todo lo demás que se alega sobre el resultado de las testificales a la vista de la fotografía que se exhibió a los testigos. Pero nos remitimos a lo que acabamos de considerar al responder al recurso del otro acusado para restar cualquier relevancia a este aspecto de la prueba testifical y llegar a la conclusión de que no sirve ni para confirmar ni para descartar la participación del Sr. Pascual en el robo que se le imputa.

Como dice el juzgador en la sentencia, los elementos de convicción que le han servido para declarar probada la activa participación de este acusado en el atraco como uno de los dos autores son dos: su estrecha relación con el otro acusado, Isidoro , y la aparición de una pulsera identificativa hospitalaria a su nombre dentro del bolsillo de un pantalón hallado entre las prendas que los atracadores dejaron abandonadas tras cambiarse de tropa en el lugar donde reventaron la caja registradora sustraída, cuyo hallazgo ratificaron los dos agentes de Policía que intervinieron en esta actuación.

La Sala estima sin embargo, conviniendo indirectamente con el recurrente Sr. Pascual , que estos dos solos indicios carecen de eficacia probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia que le asiste por las dudas que plantean, precisamente porque la relación personal entre los dos acusados (que ni siquiera han tratado de negar con rotundidad aún pretextando que sólo se conocían de vista) puede explicar otras alternativas razonables al hecho incontestable del hallazgo de la pulsera identificativa de Pascual en la ropa usada por los delincuentes durante el delito, a saber, no sólo que esa prenda la llevara puesta durante el atraco otra persona distinta de los acusados sino incluso que la llevara el propio Isidoro tras cogerla de su domicilio, en la línea de la hipótesis ofrecida por Pascual para explicar ese indicio y hacerlo compatible con la inocencia que proclama: la posibilidad de que alguien ( Isidoro u otro, esto es nuestro), cogiera esa prenda de su casa para utilizarla durante el atraco habida cuenta del ambiente que se respiraba en su domicilio, propio de toxicómanos, por donde a diario pasaban muchos conocidos de él y su novia que incluso pernoctaban allí. De su toxicomanía, además de lo que asegura este acusado con el apoyo de su padre que también testificó en juicio, da buena cuenta el informe clínico de su asistencia durante la detención (al folio 42 de la Causa), y de que Isidoro frecuentaba su domicilio, el hecho de que fuera sorprendido por la Policía aporreando la puerta casi hasta destrozarla por su parte inferior, contrariado porque nadie le abría ya que nadie había dentro, ocasión que propició su detención (todo ello ratificado en juicio por la testifical del agente que la practicó), en clara señal de que conocía a Pascual , sabía dónde vivía y le molestó que no le permitieran entrar en la casa.

Así, lo que aparentemente se configura como un par de indicios contra el acusado Sr. Pascual se resume en uno solo, el hallazgo de la pulsera, lo que a nuestro entender es manifiestamente insuficiente para llegar a una conclusión segura sobre la participación de este acusado en el atraco sin grave quebranto de su derecho a la presunción de inocencia cuyo respeto reclama, máxime cuando tanto la Policía como el Juez instructor prescindieron de una diligencia de investigación que a nuestro entender podría haber sido definitiva: el cotejo lofoscópico de la huella anónima revelada en la caja registradora con las de Pascual , prueba inexplicablemente omitida a pesar de su importancia, que de haber practicado habría permitido comprobar, para salir de dudas, si este acusado también tocó la base de la caja o lo hizo otra persona desconocida habida cuenta de que, por carecer de antecedentes policiales, las huellas de Pascual no estaban incluidas en el SAID y no pudieron por tanto ser comparadas con la que resultó anónima.

Incumple de esta forma la prueba indiciaria utilizada contra este acusado los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para surtir eficacia en su vertiente desvirtuadora de la presunción de inocencia, en esencia, los siguientes que nos permitimos subrayar:

A.- que el indicio o indicios estén plenamente acreditados, esto es, demostrados por prueba directa, elemento meramente fáctico cuya fijación corresponde a los jueces o tribunales de instancia con la libertad de criterio que el art. 741 de la L. E. Criminal les confiere como respuesta a las exigencias del principio de inmediación;

B.- que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

C.- que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

D.- que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí;

E.- i nexistencia de alternativa alguna que pueda reputarse razonable en explicación del indicio, y

F.- conexión racional entre el hecho-base que constituya el indicio y aquellos otros hechos-consecuencia que se pretenden demostrar de suerte que la inducción o inferencia no sólo sea arbitraria o absurda, sino que responda las reglas de la lógica y la experiencia, de forma que los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato objeto de la prueba( STS de 10 de mazo y 4 de abril de 2000 , entre otras muchas).

Las anteriores consideraciones conducen a la estimación del recurso de este acusado, Sr. Pascual , para, con revocación del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, decretar en su lugar su libre absolución de los dos cargos imputados (pues la falta de prueba suficiente en el más grave conduce a la desestimación del menor, la falta de sustracción de uso del vehículo), con declaración de oficio de la parte de las costas en la proporción resultante.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª María Paz Fernández Mejías, en nombre y representación del acusado Isidoro , pero estimando el interpuesto porla Procuradora Dª María Paz García de la Serrana Ruiz en nombre y representación del acusado Pascual , ambos contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución para el acusado-apelante Sr. Isidoro , pero la REVOCAMOSrespecto del otro, y en su lugar, absolvemos libremente a Pascual del delito de robo con violencia y de la falta de sustracción de uso de vehículo de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio la mitad de las costas procesales; sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.