Sentencia Penal Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 258/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 258/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO PA 580/11

DIMANANTE DEL JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MARBELLA

DILIGENCIAS PREVIAS 734/08

S E N T E N C I A Nº 350/15

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Presidente.-

D. ENRIQUE PERALTA PRIETO

Magistrada/o.-

Dº LOURDES GARCIA ORTIZ

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

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En la ciudad de Málaga, a 8 de Junio del 2015.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 7 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelante Victorino , con la representación y asistencia de los Sres Catalán Quintero y Gutiérrez de los Ríos.

Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO:Que, con fecha 26 de Junio de 2014, el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

' Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El acusado, como administrador de la mercantil Construcciones Hermanos Nieto Salas SL, siendo plenamente consciente de ello, y con la finalidad de engañar a la Hacienda Publica, no declaró en el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 1999, facturas con terceros por importe de 1318734,90 € (219.419.025 ptas), dejando el Erario Público de ingresar 457.720,82 € (76.158.336 pts).

En el impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2000, la mercantil administrada por el acusado dedujo en su declaración, sin justificación alguna, gastos por importe de1.393.257,01 € (231.818.461 pts) dejando de ingresar una cuota de 445.221,73 € (74.078.664 pts).

En el Impuesto del Valor Añadido correspondiente al ejercicio 2000, con la finalidad de eludir el pago, la sociedad no declaró facturas emitidas a sus clientes por importe de 3.395.103 € (564.897.608 pts), no ingresando el Erario Público 521.083,90 € (86.701.066 pts).',

al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorino como autor responsable de UN DELITO DE DEFRAUDACIÓN AL IMPUESTO SOCIEDADES correspondiente al año 1999, ya definido, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 114.430,20 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de QUINCE DÍAS de privación de libertad, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorino como autor responsable de UN DELITO DE DEFRAUDACIÓN AL IMPUESTO SOCIEDADES correspondiente al año 2000, ya definido, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 111.305,43 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de QUINCE DÍAS de privación de libertad, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorino como autor responsable de UN DELITO DE DEFRAUDACIÓN AL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO correspondiente al ejercicio 2000, ya definido, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 130.270 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de QUINCE DÍAS de privación de libertad, y ello con expresa imposición de costas procesales.

El acusado, y subsidiariamente la mercantil Construcciones Hermanos Nieto Salas SL, indemnizarán a la Agencia Tributaria por las cuotas dejadas de ingresar en concepto de IS correspondiente a los ejercicios 1999 y 2000, así como en concepto de IVA correspondiente al año 2000 en la cantidad de 1.424.026,45 €.'

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero en nombre y representación de Don Victorino , que basó su recurso en la prescripción, error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción del artículo 24 de la Constitución , infracción del artículo 5 del Código penal , e infracción del principio acusatorio respecto del delito de fraude del impuesto de sociedades, vulneración del derecho a la prueba, vulneración del artículo 141 de la L.Ecrim , infracción del artículo 714 y falta de verdadera motivación e individualización de la pena.

TERCERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUARTO:En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO:Una vez analizadas las alegaciones vertidas por el recurrente en el presente recurso de apelación se ha de destacar que en la sentencia apelada se realiza una valoración de las pruebas practicadas correcta y ajustada a derecho, puesto que no obstante las posibilidades revisorias conferidas al Tribunal de apelación, el Juez 'a quo' es quien realmente aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación de la prueba y por ello la apreciación realizada por el mismo conforme a las prescripciones del art. 741 de la L.E.Cr ., debe aceptarse de no haber motivos ponderados que evidencien que es equivocada o errónea, debiendo por regla general reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado.

En primer lugar debemos acometer el análisis de la impugnación planteada sobre la prescripción del delito tanto respecto al delito de fraude del impuesto de sociedades de los ejercicios 1.999 y 2.000 por no haberse dirigido el procedimiento contra el acusado dentro de los cinco años posteriores a la supuesta comisión del delito y respecto a estos mismos delitos y al fraude de IVA del ejercicio 2.000, por paralización de la causa durante mas de cinco años.

El Juez 'a quo' realiza en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida un pormenorizado análisis de la cuestión desde las dos vertientes planteadas para llegar a la conclusión de que la prescripción no debe operar en la presente caso por ninguna de las razones alegadas , y una vez revisadas las actuaciones y valorados sus razonamientos no podemos por menos que ratificar dicho análisis pues entendemos que en efecto, el recurrente declaró como imputado antes del transcurso de cinco años, contados desde julio de 2000 y 2001, respectivamente, como día 'a quo', ya que en dichas fechas finalizaba el plazo para presentar la liquidación del impuesto de sociedades, correspondientes a los ejercicios de 1999 y 2000 respectivamente. Así, revisadas las actuaciones constatamos que tal como se recoge en la sentencia, declaró primero ante el Juzgado de instrución con fecha 5 de noviembre de 2003 centrándose la declaración en el IVA del año 2.000, a la que se refería la denuncia del Ministerio Fiscal que dio origen a las presentes actuaciones, y ya con fecha 20 de enero de 2005 fue cuando declaró también sobre el impuesto de sociedades del año 1.999 y 2.000, pues en octubre de 2002, se personó en la causa el Abogado de Estado y en sucesivos escritos amplió los hechos objeto de investigación a la presunta defraudación tributaria correspondiente al impuesto de sociedades de dichos ejericios. Al folio 274 a 276 de las actuaciones obra la declaración de Victorino como imputado en la que se le preguntó por ambos impuestos y como administrador de la entidad Construcciones Nieto Salas SL reconoció que no ingresó lo que debía a Hacienda y que su intención era obtener aplazamientos para ir solucionando la deuda, y que las decalraciones las elaboraba el asesor fiscal ,Sr. Cirilo , y que es posible que le advirtiera que podía ser un delito contra Hacienda Pública, y en el acto del juicio insistió en sus escasos conocimientos contables y fiscales y en que él no presentó las declaraciones fiscales del IVA y de Impuesto de sociedades del ejercicio 2.000 y 1.999, valorando el Juzgador de Instancia que ha sido administrador de otras sociedades y en algunas de ellas ha sido condenado por delito fiscal, poniendo en relación su declaración en el plenario con la prestada en fase de instrución, a fin de determinar su pleno conocimiento e intervención decisiva en los hechos en su calidad de administrador de la entidad defraudadora.

Pues bien, rechazada la prescripción por el primer motivo también se descarta la paralización de la causa como determinante de la prescripción en la presente causa, pues las alegaciones impugnatorias sobre el particular no han desvirtuado las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida tras el análisis promenorizado de los dificultosos avatares padecidos para la consecución de la practica de una prueba pericial, ratificada ante el Juzgado de Instrucción, con plenas garantías para su posterior sometimiento a contradicción en el acto del juicio, con carácter interruptivo de la prescripción, pues se dictaron resoluciones dirigidas al nombramiento de perito y ratificacion del correspondiente informe, relevante para la determinación del delito y por tanto con caracter sustantivo y no de mero trámite emitiéndose un primer informe pericial con fecha 18 de marzo de 2008, , ampliado posteriormente e incorporado en autos en septiembre de 2.009, no siendo posible su ratificacion a presencia judicial, y por ello se recabó nuevo informe pericial emitido en febrero de 2.011 y ya con fecha 14 de marzo de 2011 se dictó auto de procedimiento abreviado y en noviembre de ese mismo año se dictó por fin el auto de apertura de juicio oral, por lo que debemos ratificas los razonamientos de la sentencia recurrida, rechazando la prescripción por paralización de la causa .

Por otra parte, debemos recordar que concurren en el presente caso los elementos integrantes del tipo penal del artículo 305 del Codigo Penal :

a) Existencia de una obligación de pago de impuestos,

b) Omisión de la declaración tributaria y elusión del pago del impuesto de IVA correspondiente al ajercicio 2.000 y del Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejericcios de 1.999 y 2.000,

c) Realización dolosa o voluntaria de esa conducta de no pago del impuesto.

Se configura como un delito de resultado, que requiere para su perfección un perjuicio económico, consistente en la falta de ingreso en el Tesoro de l20.000 euros, precisando que la conducta del sujeto activo, ya sea activa o pasiva, sea dolosa, que se caracteriza por el ánimo de defraudar, y que deberá abarcar, además de esta finalidad, el conocimiento de los deberes tributarios cuyo incumplimiento dio lugar a la defraudación y conciencia de la cuantía de ésta última.

Los anteriores requisitos se estiman concurrentes en el caso examinado, y así fue apreciado por el Juzgador, quien realiza una exposición amplia y razonada de los fundamentos que sustentan el fallo condenatorio, que este Tribunal acepta y hace propia, y es que está acreditado que el acusado omitió la realidad fiscal de la sociedad, no declarando, y, consiguientemente, no ingresando en el Tesoro Público las cantidades cobradas en concepto de I.V.A. de sus clientes, (IVA repercutido) y en consecuencia está claro que fue consciente de la defraudación de cuantía superior al límite penal, en la que incurría (por importe de 521.083,90 euros) y no declaró facturas con terceros dejando de ingresar 457.720,82 eruos del impuesto de sociedades de 1.999 y dedujo gastos de su declaración del impuesto de sociedades del 2.000 dejando de ingresar una cuota de 445.221,73 euros. Todo ello se desprende claramente de las pruebas practicadas en el plenario, y visionada la grabación del acto del juicio, vemos que en especial del informe pericial de la tecnica de la Agencia Tributaria Sra Margarita , dando por reproducido el análisis de la referida pericial contenido en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, no desvirtuado, tal como expone en dicho fundamento, por el resto de pruebas practicadas y en particular por la pericial del Sr. Jacobo ,que no tuvo a la vista todas las facturas, ni por la pericial del Sr. Plácido ( folios 585 y ss), que no depuso en el plenario y que tampoco tuvo a la vista la documentacion necesaria. A ello se añade la declaración testifical Don. Cirilo que también es objeto de análisis en la sentencia recurrida y que en el acto del juicio corroboró su actuación como asesor contable y fiscal de la empresa del acusado, que preparaba las declraciones ficales y se las daba a la empresa, que aunque firmara la diligencia de la inspección de la empresa eso no significaba que estuviese totalmente de acuerdo con que en ella ponía, que si dijo en su declaración sumarial (folios 271 y ss), que las declaraciones presentadas a Hacienda eran diferentes a las que el elaboró es por que sería así, insistiendo en que había pasado mucho tiempo y no recordaba aunque reiterando que si lo indicó es porque era así y no iba a decir nada contrario a ello, de tal manera que le comentaría al cliente las facturas no incluidas en el IVA, y por tanto el Iva devengado no pagado asi como que el acusado le diría que ' era la declaración que se podía presentar', añadiendo que se seguía el criterio de devengo y no el de caja y que en definitiva las declaraciones entregadas a Hacienda no se correspondían con las efectuadas por él.

No apreciamos por tanto infracción del principio de presunción de inocencia dado el acerbo probatorio concurrente suficientemente revelador de la concurrencia de los elementos de los tres delitos contra la Hacienda Pública cometidos por el hoy recurrente, ni tampoco infracción del principio acusatorio, pues el Abogado del Estado se personó en 2002 y ejerció la acción penal en relación con la defraudación correspondiente al impuesto de sociedades, en los terminos ya expuestos y tampoco se aprecia falta de motivación, habida cuenta el analisis y valoración individulaizada de las pruebas concurrentes y la mayor prevalencia probatoria otorgada a una pericial respecto a las restantes por las causas expresadas en la sentencia recurrida, debiendo la Sala insistir en que quedó patente en el juicio que el perito Don. Jacobo no contó con toda la documentación ni con el expediente tributario sino solo con las facturas que le fueron presentadas , quedando por otra parte desactivada la eficacia probatoia del informe del Sr. Luis Antonio por las causas expuestas en la sentencia , de tal manera que partiendo de la contabilidad de la empresa, del libro de facturas emitidas y recibidas , ingresos y gastos, de la declaración del obligado tributario y diligencia de 29 de noviembre de 2001 de la Inspección en la que reconoce la existencia de las facturas y que no se había declarado por las mismas, de determinó la cuota defraudada en concepto de Iva del ejericio del año 2.000 y con respecto al impuesto de sociedades también se desprende de la pericial practicada las facturas no declaradas que determinaron ingresos no declarados en el Impuesto de sociedades de 1.999 asi como los gastos declarados improcedentes (ni por compra para otros aprovisionamientos ni por gastos de personal en B) no justificados y por tanto no reales , no contabilizados , de manera que la eliminacion de esos gastos improcedentes determina el aumento de la cuota del impuesto de sociedades del año 2.000, por lo que estimamos en definitiva que por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punición.

Tan solo, por último debemos ratificar los pronunciamientos punitivos pues precisamente la dilación excesiva en la tramitación de la causa ha llevado al Juez ' a quo' a aplicar al atenuante de dilaciones no como simple sino como muy cualificada, rebajando un grado las penas, considerando que las impuestas son proporcionadas y ajustadas a las circunstancias concurrentes, debiendo desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO:Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los articulos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero en nombre y representación de Don Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.