Sentencia Penal Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 35/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 35/2016

DILIGENCIAS URGENTES Nº 322/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.R. nº 380/2015)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 350 /2016

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a seis de junio de 2016.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 322/2015, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Rápido nº 380/2015, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes, como apelante Everardo representado por la Procuradora Dña. Clara Fernández Payán y defendido por el Letrado D. Juan José Rodríguez Rodríguez y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'SE DECLARA PROBADO QUE: en fecha de 20 de diciembre de 2012 se dictó sentencia por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada en virtúd del cual se le imponía a Everardo la pena de prohibición de comunicación, aproximación y acercamiento a la persona de su pareja sentimental Antonia en un radio de quinientos metros tanto de su domicilio, centro de trabajo como cualquier otroen el que se encontrara, todo ello durante un periodo de cuarenta meses, la cual expiraria en fecha de 2 de abril de 2016, habiendo igualmente quedado acreditado que los dias 16 , 17 y 18 de octubre de 2015, aquel envió a esta numerosos mensajes telefónicos con expresiones tales como 'haras de puta y mira con quien, con un moro', 'puedes follartelo por la mañana... tu chocho no me importa y la gilipollas eres tu mentirosa''.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468, apartado 2º del Código Penal ,a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena DEBIENDO CONDENARLO Y CONDENANDOLO como autor criminalmente responsable de un delito continuado leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal ,a la pena de cinco dias de localización permanente y a la pena de prohibición de aproximarse a Antonia a su domicilio o centro de trabajo o a cualquier otro lugar en el que se encuentre a unadistancia no inferior a 200 metros por un periodo de seis meses así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante idéntico periodo de tiempo,debiendo abonar igualmente las costas del procedimiento'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Everardo basándose en error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación de norma penal. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de mayo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisión y un delito leve continuado de vejaciones injustas a la pena de cinco días de localización permanente así como prohibición de acercamiento y comunicación durante seis meses, alegando error en la valoración de la prueba así como infracción de precepto legal por la aplicación del art. 468.2º del C.P . y el art.173.4º y la no aplicación del art. 14.3º del C.P . Cualquiera que sea el nombre que el recurrente atribuya al motivo/s impugnatorio/s, se puede considerar que es única la impugnación en cuanto se apoya en un mismo alegato que de manera insistente es reiterado en juicio, tanto por el acusado como por su defensa: A pesar del conocimiento que tenía Everardo de la orden de prohibición de acercamiento y comunicación que le fue impuesta por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 , remitió los mensajes a los que se alude en la narración de Hechos Probados de fecha 16, 17 y 18 de octubre de 2015, y si lo hizo fue en la creencia de no estar obrando de manera ilícita, ni contraviniendo orden alguna, por cuanto debido al tiempo transcurrido desde el dictado de la resolución hasta la fecha de los mensajes, así como las relaciones telemáticas, mantenidas con Antonia , nada podía hacer pensar que la orden comprendía el no envío de whatsApps, siendo la mayoría de ellos contestaciones a los previamente remitidos por la citada.

La sentencia de instancia, ahora recurrida, admitiendo las alegaciones del acusado, y pese a las mismas, llega a un pronunciamiento condenatorio en base a la vigencia del bien jurídico protegido, principio de autoridad, por el delito de quebrantamiento de la pena y por la inexistencia de error alguno en el acusado sobre la vigencia de la medida.-

SEGUNDO.-El recurso será desestimado.

Se alega por el recurrente que el consentimiento de la denunciante, constituida en la causa con carácter de acusación particular, en las conversaciones mantenidas por la red social whatsApps, anteriores a los mensajes obrantes a los folios 55 y siguientes de las actuaciones, simultáneos y posteriores, sobre el que pesaba una pena de alejamiento y no comunicación impuesta en resolución judicial, determina la atipicidad de dicha conducta, concurriendo asimismo un error invencible con los efectos que tal circunstancia lleva aparejada de conformidad con el art. 14.3 del Código Penal . Tal precisión técnica no se vislumbra del escrito de interposición del recurso, donde solo se alude a error en el acusado.

A este respecto conviene recordar que el delito de quebrantamiento de condena consta de tres elementos típicos: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su ex compañera sentimental impuesta en sentencia de 20 de diciembre de 2012 , afirmando que, pese a dicha prohibición, con el consentimiento de la víctima, remitió los mensajes de whatsApps y mantenía conversaciones con ella, hecho expresamente reconocido por la denunciante en el acto del juicio.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29 de septiembre de 2001 , entre otras); lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Así, el Tribunal Supremo, en sentencias de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 , razona que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores. En este mismo sentido el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 25 de enero de 2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 .2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. La resolución por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge -o asimilado- en cuyo favor se dicta ( STS 126/2011, de 31 de enero ).

Esta Sala acoge dicha doctrina jurisprudencial, de manera que el consentimiento de la persona protegida, aun en la hipótesis de haberse prestado, no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena, aunque hubiera sido consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta ante nuevas comunicaciones o a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento.

De otra parte, dicho comportamiento no pueda justificarse en base a un pretendido 'error invencible' que en modo alguno es de apreciar en el presente supuesto. En efecto, el art. 14.3º del Código Penal establece que 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal», añadiendo que «si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (en este sentido, ss. TS de 11-9-1996 , 6-10-1999 y 12-03-2001 entre otras):

a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. Es cierto que, cuando se limita a negar las imputaciones realizadas de contrario, el acusado no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo. Ahora bien, está gravado por la necesidad de alegar e introducir en el proceso los hechos que le puedan resultar favorables, lo que en este supuesto no ocurrió en relación al eventual desconocimiento de las consecuencias delictivas del quebrantamiento. Y está también obligado a demostrar sus propias afirmaciones, si quiere verse favorecido por ellas.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción.

d) Se excluye la posibilidad del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, por cuya razón, su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( Sentencias de 12 de marzo de 1992 , 18 de octubre de 1995 , 15 de abril y 11 de octubre de 1996 y 6 de octubre de 1999 ), como ocurre en este caso a la vista de que el acusado tenía pleno conocimiento de la prohibición de aproximarse al domicilio de su compañera sentimental y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, pues, en primer lugar, dicha medida, que le fue oportunamente notificada, se adoptó por el Juzgado en resolución judicial, sin que conste recurso alguno contra la misma por lo que mal puede alegar ignorancia acerca del alcance y consecuencias de dicha prohibición, a pesar del tiempo transcurrido, pues según sus propias manifestaciones nadie le comunicó el cese de la misma, salvo la propia víctima por lo que era plenamente conocedor de la vigencia de la medida, no apareciendo en la causa cualquier otra circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta.

Por último, y en lo que se refiere a la ausencia del elemento subjetivo, en la utilización del lenguaje expresado en los mensajes bajo el supuesto de ir presididos de unanimus retorquendi, constitutivas dichas expresiones y frases del delito leve continuado de vejaciones, para la estimación de tal alegación hay que constatar que hubo o pudo haber por parte de la ofendida un actuar precedente de ataque a la dignidad de la contraparte que fuese merecedor de la respuesta proporcionada de ésta, y nada de eso se colige eficazmente en la causa, a la vista del contenido de los mensajes íntegros que se han aportado.-

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Everardo contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Rápido nº 380/2015, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-