Sentencia Penal Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 159/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº159/2017
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº517/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)
Diligencias Previas nº1582/2014 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE
CHICLANA DE LA FRONTERA).
S E N T E N C I A Nº 350/2017
En la ciudad de Cádiz a 29/12/2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Juan Pablo , representado por la
procuradora señora María Isabel Sanabria Guerra y asistido por el letrado señor Juan Jesús Blanco Martínez.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20/06/2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: 'Que debo condenar y CONDENO a Juan Pablo como autor responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO a la pena de 1 AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN POR DOS AÑOS Y MULTA DE QUINCE MESES A RAZÓN DE OCHO EUROS DIARIOS , (3.600 EUROS) CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DE SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, decretándose contra el mismo y a su costa la DEMOLICIÓN de la vivienda ilícita descrita en los antecedentes de esta resolución en el plazo de dos meses desde que fuera requerido, dejando el terreno en el que se asienta en el estado anterior a la comisión del delito, bajo el apercibimiento de ejecutarse el derribo de forma subsidiaria, no decretándose el comiso de los efectos, bienes, instrumentos o ganancias procedentes del delito, más las costas del procedimiento.

(...).



SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso recurso en tiempo y forma de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la primera instancia y lo hace desde diversos planteamientos que tendrán su correspondiente tratamiento diferenciado.



SEGUNDO .- Se invoca en primer lugar, la atipicidad de los hechos desde la perspectiva de la autoría por no corresponder su encaje en el recurrente respecto del art. 319.2 del Cp .

Pues bien, la no titularidad de la finca sobre la que se asienta la edificación no empece la autoría, autoría que corresponde al promotor, constructor -no necesariamente profesional- o técnico director, en todos cuyos supuestos se ostenta el dominio funcional del hecho, siendo así que el recurrente admite sin concesiones que la vivienda la construyó él y lo hizo con recursos propios para uso propio, con o sin ayuda familiar del tipo que fuere, lo cual es irrelevante, como también lo es el carácter familiar de la finca en la que se asienta. La jurisprudencia es tan uniforme y unánime desde tiempo inveterado que nada más vamos a añadir.

Y si partimos de la realidad de los elementos típicos objetivos e incuestionados, esto es, la erección de una edificación en suelo no urbanizable por parte del recurrente , quien ejecuta los actos edificatorios, con o sin ayuda financiera, y desde el primer momento es identificado como tal, tanto en las actas de inspección como en los expedientes administrativos, reconociéndolo el propio recurrente, nada más debe añadirse respecto de la tipicidad de los hechos en relación con el art. 319.2 del Cp . Que el expediente administrativo se pudiera o no dirigir también contra los propietarios de la finca en que se asentó la edifciación u otras terceras personas es una cuestión jurídica que excede del objeto del presente recurso, además de irrelevante en esta sede.



TERCERO .- Se invoca error de prohibición pues, se dice, la vivienda está enclavada en la misma finca familiar en la que se asientan otras edificaciones, entre ellas una venta familiar en la que el recurrente trabaja como autónomo, siendo el recurrente hijo de uno de los herederos propietarios de la venta y de la finca.

Lo acreditado en la instancia fue que el recurrente construyó la edificación para su uso como vivienda sin solicitar licencia de obra ninguna y sin proyecto, lo que es prueba palmaria de la conciencia de la ilicitud de su obrar toda vez que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm. 1 C. Civil ) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene.

1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997 ).

Esta última sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

Con estas premisas nos encontramos que el motivo del recurso no puede prosperar y es inconsistente.

Bastaría dar por reproducidos los acertados razonamientos del juez a Quo sobre el particular pues, en efecto, al acusado se le supone ciertos recursos y cierta formación, pues no en vano llegó a recurrir en vía administrativa y, precisamente por el carácter familiar, y ya conocido pues, del entorno en que se asienta la edificación, según afirma el recurrente, debía necesariamente conocer la realidad física y jurídica del suelo en que se asentó la construcción ilegal.

Pero lo fundamental es que es un hecho indiscutido que el acusado no solicitó licencia de obras ni efectuó ninguna gestión en el Ayuntamiento para cerciorarse si era o no necesaria dicha licencia antes de iniciar y terminar la obra. Ello es signo inequívoco, ya por sí solo, de que conocía la ilicitud, al menos administrativa, de su construcción, y por tanto tenía , al menos, conocimiento eventual de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable . Como señalábamos en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2007 , sección Primera, haciéndose eco de la STS de 17 de octubre de 2006 , « existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo » y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación esta sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres , que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia ni proyecto técnico una edificación de nueva planta pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla .



CUARTO .- Por último, en el particular relativo a la aplicación del art. 319.3 del Cp . considera el recurrente que no debió aplicarse la medida de restauración de la legalidad mediante la demolición de la obra a costa del infractor por considerar que la aplicación de dicho precepto es facultativa para el Juez , existen otras construcciones similares en la zona con calles asfaltadas y servicio de recogida de basuras, alumbrado público y otro tipo de servicios.

La STS de 21 de Junio de 2012 ha indicado en relación con el art. 319.3 que ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal '.

O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de la edificación que la haga compatible con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada .

Pero, desde luego, lo único verificable conforme las pruebas del plenario es que el suelo afectado está clasificado como suelo no urbanizable y que la edificación en cuestión es incompatible con los usos legalmente permitidos , amén de que los técnicos del Ayuntamiento añadieron que no se ubica en ninguno de los diseminados fuera de ordenación susceptibles de acogerse a un expediente de legalizacíon.

Y dicho lo anterior, la Sala comparte el criterio del Juez a Quo pues el supuesto se ajusta claramente a lo dispuesto en la STS antes aludida en orden a la aplicación de la medida del art. 319.3 del Cp (LA LEY 3996/1995) .

Es conocida la línea de interpretación que tanto esta Audiencia Provincial como muchas otras hemos venido manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , basicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajusta, en absoluto, a dicha doctrina, doctrina que ya recibió respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que nisiquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal. .. » y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado ...(. ..) Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p (LA LEY 3996/1995) en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

En el caso en cuestión no concurre ningún supuesto que, conforme la doctrina del TS, avale la no aplicación de la medida. Bien al contrario, las fotografías aportadas a los autos, en especial el propio documento número 9 aportado por la defensa y las ortofotografías de autos, especialmente la obrante al f. 79, en absoluto evidencia unas cotas de población que permitan afirmar la existencia de un núcleo consolidado. La defensa no aportó prueba documental ortofotográfica que acreditara en relación con una unidad de actuación concreta o con parámetros espaciales amplios y definidos una densidad residencial suficiente para poder estar frente a un núcleo consolidado de población en el sentido apuntado, con Centros Públicos Sanitarios o Educativos o de la red asistencial, redes generales de suministro, telecomunicaciones o, en fin, de los que asiduamente están vinculados a zonas más o menos densamente pobladas según su coeficiente de población, sin que la mera existencia de servicios de recogida de basuras u otros municipales, como alumbrado o similares signifique otra cosa que la implementación por el Ayuntamiento de un servicio público en evitación de graves problemas de salubridad. Y es que el concepto de núcleo consolidado de población no equivaldría a un importante número de viviendas en una zona concreta sino que tiene que ver más con el grado de implantación de las edificaciones unifamiliares entendido como coeficiente de ocupación con integración de equipamientos característicos en mayor o menor medida de los núcleos urbanos. Por tales se entendería servicios municipales de transporte público o escolar, centros ocupacionales, escolares, ambulatorios con los que suelen contar zonas consolidadas de población. En todo caso es el criterio de la consolidación material de las edificaciones el que marca la pauta. Y como decimos, y recoge el Juez de instancia, nada se ha probado más allá de la existencia de otras construcciones en la zona y el carácter, predominantemente rural que aún conserva a juzgar de la ortofotografía al f.79 .

Estos mismos parámetros de interpretación los encontrabamos en numerosas sentencias de nuestra Audiencia Provincial de Cádiz (10/11/2008 , 31/10/2008 , 23/10/2009 , 30/11/2009 , 2/6/2010 y nº166/2012 de la Sección 1ª , 10/2/2009 de la Sección 4 ª, Sentencia 130/2015 de 30 Abr. 2015 , Rec. 443/2014 Sección 1 ª, Sentencia 265/2015 de 28 Sep. 2015 , Rec. 114/2015 Sección 1 ª y, en nuestro entorno más inmediato como las SSAP de Sevilla de 15/12/2009 de la Sección 3 ª, 23/4/2009 de la Sección 7 ª y la SAP de Málaga de 3/6/2009 de la Sección 9 ª, por citas algunos ejemplos).

La STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , cuenta ya con una línea de continuación y consolidación de dicha doctrina en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 2013 y otras posteriores, incluso con mayor rigor y exigencia, si cabe.

Por otra parte, el principio de igualdad que invoca el recurrente al afirmar que las Autoridades Municipales dejaron en el olvido administrativo un importante número de edificaciones en el mismo suelo no es atendible porque el principio de igualdad solo opera dentro de la legalidad de suerte que la alegación de la existencia de otras construcciones ilegales no puede servir de base para multiplicar indefinidamente infracciones con detrimento del principio de legalidad ( STS de 4 de diciembre de 1992 ).

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 20/06/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declarando de oficio las costas en la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.