Sentencia Penal Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 170/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 350/17
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO 5 DE CADIZ
P.A 287/16
DINAMANTE
SANLUCAR BARRAMEDA
NUMERO 2
D/P 1193/14
ROLLO DE SALA Nº 170/17
En la Ciudad de Cádiz, a 28 de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante , Raúl , Rosendo , Serafin , Vicente y parte apelada EL MINISTERIO
FISCAL ponente Magistrada Iltma Sra DOÑA MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

Antecedentes

1.- Por la Iltma. Sra Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número Cinco de Cádiz con fecha , 15 de mayo de 2017 se dictó sentencia en la causa de referencia. Cuyo fallo literalmente dice: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Serafin , Raúl , y a Rosendo , como autores de un delito de hurto del art. 234 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vicente , como autor de un delito de hurto del art. 234 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no perjudica gravemente a la salud del art.

368.1 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.765 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como autor de un delito de atentado contra agente de la autoridad del art. 550.1 y 2 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2 1ª. del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Vicente , Serafin , Raúl , y a Rosendo , a indemnizar solidiaramente a Eusebio con la cantidad de 18.000 euros.

Remítase testimonio de esta resolución y de la grabación de la vista al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia respecto a Rosendo .

Se acuerda el comiso de las armas intervenidas, de la marihuana, de los ventiladores y la balanza intervenidos .- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal ÚNICO : Se declara probado que en fechas no determinadas, pero entre finales de agosto de 2013 y el 8 de octubre de 2013, Vicente , mayor de edad y con antecedentes penales, Serafin , mayor de edad y con antecedentes penales, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, en varias ocasiones, se personaron en la barcaza 'La DIRECCION000 ', propiedad de Eusebio , que se encontraba fondeada en la desembocadura del río Guadalquivir, a unos 150 metros de la orilla de Doñana, y se llevaron materiales de construcción naval, tales como tuberías, bombas hidráulicas, bombas de agua, cartabones, cornamusa de amarre, cadena de fondeo de ancla, ancla, llantas, tapaderas, marcos de tapaderas estancas, puertas, trozos de barco cortados, rotaflex, chapa, vigas, grifos, cables de acero, apoderándose de un total de 30.000 kilos de material que tenía un valor de 18.000 euros. Parte del material que se llevaron de 'La DIRECCION000 ' lo vendieron en Reciclajes Costa Noroeste.

Para investigar los hechos, sobre las 10:30 horas del día 8 de octubre de 2013, los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , se personaron en la parcela sita en el CAMINO000 NUM002 de Sanlucar de Barrameda, y vieron que había plantas de marihuana. Los agentes le pidieron el DNI a Vicente , y éste se negó a entregárselo, se alteró, comenzó a dar voces, se subió al tejado, cogió un puntal, lo levantó con los brazos, exhibiéndolo, y dijo a los agentes que se marchara, y finalmente huyó. Los agentes le pidieron a Valentina , propietaria de la vivienda, autorización para entrar, y ésta autorizó la entrada y registro. En el patio de la casa había cuatro plantas de marihuana sembradas en arriates, y otras dos plantas de marihuana que fueron arrojadas a un pozo, y hojas secas. En el salón en el interior de un sofá había una escopeta de repetición marca Maverick, modelo 88, calibre 12, cuatro botes de cristal y un bol con cogollos de marihuana y una pistola marca Ekol volga. En el bar había un machete de 40 centímetros y tres cartuchos del calibre 12. En el armario del dormitorio principal había una escopeta marca cometa. En el cobertizo había cinco cuerdas con varias ramas de marihuana colgadas, dos ventiladores funcionando apuntando a las ramas, y una balanza de precisión, una escopeta de perdigones y un revolver Blow 38. En la parte trasera de la casa, los agentes encontraron una caja con marihuana seca. La sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 5305 gramos, de los cuales, 4770 gramos tenía un índice de THC de 4'1% y los restantes 535 gramos tenían un índice de THC de 1'4%.

La marihuana la había cultivado Vicente , para destinarla a la venta a terceras personas, y tenía en el mercado ilícito un valor de 5.765 euros.

La escopeta Maverick tenía el número de identificación eliminado y funcionaba. La pistola Ekol volga, tenía el numero de identificación eliminado. Al revolver le faltaban piezas del mecanismo de disparo y no es posible disparar con el. Estas armas, así como la escopeta de perdigones y la escopeta de la marca cometa, eran de Vicente , quien no tiene permiso de armas.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.-- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr . Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto y examinada la Sentencia recurrida puede afirmarse que la mismas carece de arbitrariedad en cuanto que se encuentra suficientemente motivada , alcanzando la juez ad quo una convicción racional en base a prueba idónea para enervar la presunción de inocencia, advirtiendo que es facultad del Juzgador de la primera instancia otorgar mayor credibilidad a unos testimonios que a otros, señalándose reiteradamente ( STS 26/2/04 y 5/5/05 entre otras) que, las cuestiones de credibilidad resultan ajenos al debate en la segunda alzada , donde además como establece la S. Tribunal Constitucional 120/09 y 30/10 entre otras se encuentra vetada la posibilidad de revalorar la prueba de naturaleza personal.

El Juez ad quo otorga credibilidad al testimonio de Eusebio en el extremo relativo a que, el material localizado en Reciclajes Costa Noroeste como procedente de las ventas , que según consta en las documentales representadas por las facturas que detalladamente se señalan en la Sentencia, fueron realizados indistintamente por los acusados, se correspondía con el material que le fue sustraído de su barcaza ' DIRECCION000 '. Este reconocimiento lo hizo Eusebio ' in situ', esto es , en la propia chatarreria , así lo corroboró en el acto del plenario según se recoge en la Sentencia por Conrado , y también se recoge en la Sentencia como el referido material fue igualmente reconocido como el sustraído por Evaristo , trabajador de Eusebio . Se invoca en los recursos de apelación que no puede aplicarse la teoría de la co-autoría tal y como hace la juez ad quo pero, este Tribunal estima como ajustada a la lógica la inferencia realizada por la juzgadora en tal sentido y ello porque no se da una explicación aceptada como verosimil al hecho acreditado de que los materiales que, como ya se ha expuesto fueron vendidos indistintamente por todos los acusados, fueron transportados en el mismo vehículo , matricula ....NKH que es el mismo vehículo que utilizó en algunas ocasiones Serafin quién reconoció haber sustraido el material por él vendido de la barcaza la DIRECCION000 .

No puede obviarse respecto de Vicente que fue suspendido precisamente por Eusebio cuando llegaba al centro de la Chatarreria y cuando se percató de su presencia se dio a la fuga. Este extremo no solamente lo pone de relieve Eusebio sino también el testigo Evaristo , que era quien iba en dicho vehículo con el acusado y que según se describe en la Sentencia corroboró que se marchó del lugar porque Vicente le dijo que se fuesen que el material que transportaba en el coche era robado, describiendo además dicho testigo que el citado material fue cargado en el coche tanto por Vicente como por el padre de este, Serafin , quien como ya hemos dicho , reconoció la sustracción.

Por ultimo , la convicción de la juez ad quo se funda también en el testimonio de Evaristo quien en el acto del plenario tras manifestar que había sido amenazado por Rosendo ratifico lo que se declaró en Comisaria, siendo ésta la declaración según obra al folio 105 ,que también estaban sustrayendo de la barcaza material Rosendo y el otro acusado , Raúl , respecto a los cuales también se subraya en la Sentencia no solo que utilizaron el mismo vehículo que Serafin el matricula ....NKH , sino que, las ventas se producen igualmente en las mismas fechas , durante Agosto y Septiembre de 2013.

Finalmente , y en relación con el delito de hurto, una vez que consta suficientemente acreditada la preexistencia de los objetos objetos de la sustracción , que da igualmente acreditado que, el material sustraido eran 30.000 kilos.como declaro Eusebio ; queda igualmente acreditado conforme al dictamen pericial valorado por la juzgadora conforme a las aclaraciones realizadas por el perito en el plenario, que el valor de lo sustraído alcanza los 18.000Euros, que deben ser satisfechos conforme a los artículos 109 y 110 C.P . al obtenerse del testimonio de Eusebio que se trataba de piezas ya inservibles las que se vendieron en la chatarrería por haber sido cortadas.



CUARTO.- Por lo que hace al recurso que en concreto y en relación al delito de hurto formula Serafin invocando se le aprecie la atenuante analógica de confesión , se comparte el criterio de la Juzgadora de no admitirse la misma .

La Sentencia del T.S. Sala n* 863/2015, de 30 de díciembre Sala do lo Penal, Sección 1 *, 30-12-2015 (rec. 10924/201 -4), señala que 'es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4o del articulo 21 del Código PenalLogislactón atadaCP art 21.4, requiere la confesión do los hechos antes de que el procedí miento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ente el Juez o le Policía para declarar la realidad del delito cometido y su sutoria. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica Es más, en los casos en que tal posiura so ha constatado, se han saldado generalmente con ta concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confosiOn de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros participes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política cnminal. entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacronal pora su estimación como tal D' ahi, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órga instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, induiua naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara aunque ya existan elementos indicíanos de sospecha Hue recaigan sobre aquél. Es per ello quo. con respecto a la atenuante de conlesión, se ha aprodado la analógica en los casos en k?s que. no respetándose? el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y epodo una colaboración, más o menos relevante para la Justicia'- Respecto a la aplicación del articulo 376 del Código PenalLegistación aladaCP orí 376 . conforme a reiterada jurisprudencia do esta Sala ( SSTS 89072011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a. 27-07-2011 (rec. 2301 '2010 ) y 916/2011 Jurisprudencia cnadaSTS, Sala do lo Penal .

Sección 1a, 08-09-2011 (rec. 223/2011), entre otras muchas), son precisos los siguientes requisitos, cuya concurrencia ha de ser acumulativa, para la aplicación de la circunstancia atenuante especifica provista en el citado artículo; 1 c) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y 2o) que haya colaborado activamente con les autoridades o sus «gentes con alguna de las tres finalidades que se especifican en el citadoLegislactón ciladaCP art. 1 articulo 376 del Código PenalLegistocion citadaCP an 376 : a) para impedir la producción del delito; b) para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de los culpables; y c) para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabria la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los dalos aportados por el recurrente en ordon a la restauración del orden juridico alterado por el delito Si se produce una conducíavoluntaria do! sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión favorece la investigación de k> ocurndo, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese íavorecimionto. es pos/óle aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-6-09 >.

A tenor de lo expuesto, es evidente que no concurre en el recurrente esta atenuante por cuanto no solamente no reconoció hecho alguno con carácter previo sino que tampoco aporto dato alguno que fuera de relevancia para la investigación de los hechos, realizando incluso un reconocimiento además de tardío , parcial.



QUINTO. Por lo que hace a los delitos que exclusivamente se imputan a Vicente vuelve a plantear como cuestión de nulidad la falta de acusación respecto del delito de tenencía ilícita de arma del art.564 C.P . toda vez que Eusebio se personó como Acusación Particular y no como Acusador Popular, estando limitado el ejercicio de la acusación penal como Acusación Particular cuando tal acusador resulte afectado personalmente por el delito en cuestión. .

En éste extremo si bien es cierto que el art.110 L.E. Crim ., no contempla una limitación por razón del delito por el ejercicio de la acción penal como Acusación Particular, no puede obviarse que, tal limitación se recoge en cuanto a la condición que debe ostentar el que ejerce tal acción penal, refiriéndose tal precepto en tal sentido al ' perjudicado por un delito' y es evidente que Eusebio tenía la condición de perjudicado en el delito de hurto pero no ostenta tal condición en los restantes delitos, ni el delito C.S.P. ni el delito de atentado, ni tampoco en el delito de tenencia ilícita de armas del art.564 C.P . y es evidente que, la personación como Acusación Popular requiere de otros requisitos que no se han dado en el caso que nos ocupa toda vez que efectivamente el art. 270 L.E.Criminal reconoce la posibilidad de ejercitar la acción popular ' hayan sido o no los ofendidos por el delito' pero tal ejercicio debe ser a través de querella con las exigencias del art.277 L.E Crim . Y del art.280 LECriminal referido éste precepto a la prestación de la fianza.

Como recuerda entre otros el A.T.S de fecha 20/6/17 , ' ....de todo delito público nace una acción particular que corresponde a los perjudicados directamente por el hecho punible ( art. 110 LECrim ) y una acción pública que corresponde a todos los ciudadanos españoles( art.101 LECrim ) que se encuentra además refrendada por el art.125 Constitución bajo el tradicional nombre de Acción Popular- la L.O.P.J. en su art.19 - vuelve a regular la acción popular extendiéndola a todos los ciudadanos de nacionalidad española en los casos y en la forma prevista en la Ley, lo que nos remite a los art. 270 LE Crim . Que establece la querella para el ejercicio de la acción popular y el art. 280 LE Criminal que dispone la prestación de la fianza a los que ejercitan ésta clase de acción ....' Es criterio de éste Tribunal pues, que, el ejercicio de la acción penal por parte de Eusebio respecto de un delito diferente al de hurto en el que era directamente perjudicado , debió de ajustarse a las exigencias de la Acción Popular, sin perjuicio de que en múltiples ocasiones se viene dispensando jurisprudencialmente de la exigencia de fianza cuyo fin es evitar acusaciones temerarias realizadas por quien no tiene interés directo en la causa, y conforme al Auto del folio 65, de oficio la causa penal tenía por objeto 'ab initio' un posible delito de tenencia ilícita de armas.

Ahora bien, aún cuando ciertamente Eusebio tan solo se personó como Acusador Particular, no puede obviarse que, la causa penal tuvo siempre por objeto como se ha expuesto , a tenor del Auto de incoación obrante al folio 65 un posible delito de tenencía ilícita de armas, a Vicente se le toma declaración en calidad de imputado, folio 90 y 91, introduciéndose expresamente los hechos relativos al hallazgo de las escopetas, el revolver, la pistola y los cartuchos, en linea con ello en el Auto de fecha 4/6/15 ( folio 395) de transformación de procedimiento abreviado se establece dentro del relato fáctico los hechos relativos a éstas armas de fuego sin que se interpusiera recurso contra éste Auto, y aún cuando ciertamente el escrito de calificación provisional de la acusación pública no imputaba la comisión del delito de tenencia ilícita de armas, tal defecto quedo subsanado con carácter previo a la celebración del Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal sinque por lo expuesto tales hechos resultaran sorprensivos para el imputado una vez se entró en el desarrollo de las pruebas , sin perjuicio de la facultad que, conforme al art. 788- 4 LE Criminal posee en todo caso el Mº Fiscal.



SEXTO: Por lo que hace a la cuestión previa relativo a la ' ilegalidad ' de la entrada y registro que se efectuó en el domicilio del recurrente debe ser radicalmente rechazada cuando ni tan siquiera se discute que cuando los agentes de la Guardia Civil fueron al domicilio de Vicente para investigar sobre la sustracción de chatarra fue Serafin , el padre del acusado, quienes les permitió el acceso y que, después fue la propia pareja de Vicente , y por tanto moradora de dicho domicilio quien les permitió el acceso como además consta a los folios 8 y 9 sinque, Valentina haya contradicho siquiera tal extremo, de forma que, difícilmente se puede apreciar una vulneración del art. 18 de la Constitución .

SEPTIMO : Por lo que hace a la cuestión de fondo que se argumenta en el recurso de Serafin respecto al delito C.S.P. se argumenta error en la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo. toda vez que la droga incautada estaba destinada al propio consumo.

No se niega en el recurso que, el acusado arrancara dos plantas de marihuana de las que se encontraban plantadas en el arriate y las arrojará a un pozo, pero es que además , del dictámen pericial no impugnado obránte al folio 157 se desprende que la sustancia procedente del atestado policial NUM003 , recepcionada el 18/10/13 dando lugar al expediente administrativo NUM004 consistente en un saco de plantas con peso bruto de 7 Kilogramos, resultó ser un peso neto de 4.770 que con un T.H. C. de 4,1%, y un saco de cogollos con un peso bruto de 450 gramos, resultó ser 535 gramos de peso neto con un T.H.C de 1,4/%..

Como apunta la Juez a quo, la distribución de la droga incautada era: seis plantas en el arriate ( no solamente los dos que arrancó y tiró al pozo ) y un bol con cogollos ocultos en el interior del sofá , ( los 4.770 gramos y 450 gramos respectivamente) . Además , se hallaron útiles idóneos para el cultivo y secado de la marihuana, dos ventiladores y una balanza de precisión.

Todo ello permite la inferencia lógica de que el acusado cultivaba marihuana para su posterior venta, sin perjuicio de que las cantidades incautadas exceden en mucho de lo que se admite jurisprudencialmente como destinado a un auto- consumo de marihuana que son 200 gramos como equivalente a un consumo para 10 días, y que, como puntualiza la juez a quo ninguna prueba objetiva se ha aportado por el acusado de que fuera consumidor de marihana a la fecha de los hechos.

SEPTIMO.- Por lo que hace al delito de atentado, es un hecho que se da por acreditado por la juez a quo atendiendo a las declaraciones testificales de los agentes que depusieron en el acto del plenario que, el recurrente no solo se limitó a pretender una huida subiendose al tejado, sino que una vez allí amedrentó a los agentes exhibiendoles un puntal consiguiendo así finalmente darse en aquél momento a la fuga.

Debe traerse a colación la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre los requisitos necesarios que deben concurrir para poder condenar a una persona como autor de tal delito. Así, entre muchas otras, puede citarse la sentencia de dicha Sala, de 21 de julio de 2014 , en la cual se dice lo siguiente: En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia -por ejemplo STS 328/2014, de 28 de abril - ha perfilado estos elementos: El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19-7 Y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir: a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal ánimo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa', sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9.6 ).

Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra enjuego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido.

Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000 ).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales ( puñetazos , patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art.

550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97 ). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.

Conforme a lo expuesto , como se ha dicho el acusado no se limita a emprender una huida por el tejado, acto que, tal cual sería atípico . El acusado obstruye de forma activa la actuación de los agentes levantando con los brazos y exhibiéndose un puntal que frena la intervención policial , siendo un acto idóneo para provocar temor por la integridad física y entendiendo éste Tribunal que de naturaleza grave para resultar incardinable en el art.550 C.P .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 15/5/17 dictada en el Procedimiento Abreviado 287/16 del Juzgado de lo Penal número 5, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas de ésta alzada por partes iguales a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber frente a ella recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.