Sentencia Penal Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1092/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7012900
Rollo de Sala 1092/2017
Procedimiento Abreviado 109/2014
Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
SENTENCIA Nº 350/2017
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
ILMO. SR. VICENTE MAGRO SERVET (PONENTE)
ILMA. SRA. ISABEL HUESA GALLO
En Madrid, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
01/02/2017 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 109/2014 seguido contra
D. Arsenio por la comisión de un delito contra la salud pública.
Son partes, como apelante el acusado representado por la Procuradora Da. RAQUEL CANO
CUADRADO y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL BENAVENTE MOREDA como apelado al Ministerio
Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

Segundo.- La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto el delito contra la salud pública cometido, dado que se explicitan con detalle varios datos, a saber: que es sorprendido por los agentes con 188,539 gramos de resina de cannabis distribuidos en 19 trozos y preparados para su venta y 1,631 gramos de marihuana, negando que se trate de un destino al consumo compartido, dado que solo comparece un testigo que asevera ese objetivo, pero no dan más nombres concretos de personas que 'hubieran encargado' esa cantidad aprehendida y que pudiera quedar constatado en el plenario que era cierto, ya que la mera cita de nombres lo descarta el juez con acierto, ya que si fiera veraz hubieran comparecido y hubieran declarado sobre la veracidad de lo que declara el recurrente y pudieran explicar lo que el juez refiere con acierto de la distribución tan separada en 19 trozos nada menos, muy lejos del consumo compartido que refiere el recurrente.

El juez explica con acierto que se carece de esa prueba del consumo compartido que se alega que pudiera justificar el consumo de una cantidad que excede de la dedicada al consumo, como explica el juez, ya que en efecto el consumo medio diario es de 5 gramos (acuerdo de Pleno TS de 19-10-2001) y 50 gramos es el límite máximo por encima del cual se presume destinado al tráfico de drogas. Se refiere con acierto por el juez que no se identifican debidamente las personas que iban a consumir, ni el testigo que comparece tampoco lo hace lo que dista mucho de tener por probada una alegación exculpatoria que refiere y que exige que se identifique con claridad quienes habían hecho el encargo, que lo declaren y que se pruebe este dato que queda huérfano en el juicio como señala el juez, efectuándose al respecto alegaciones imprecisas que distan de la necesidad de acreditar ese consumo compartido que refiere porque resulta obvio que la cantidad de droga aprehendida dista mucho de la establecida como presumible para el consumo.

Por ello, se desestiman las alegaciones del recurrente en torno a esta alegación del consumo compartido, porque no se acredita ya que no se trata de una dosis insignificante la que se le interviene sino que excede de la presumible para el consumo y aunque refiere que existe informe del instituto de toxicología respecto del pesaje, la distribución en 19 trozos cuando es sorprendido y el pesaje inicial debe presumir la preordenación para el tráfico en la intervención que llevan a cabo los agentes, por cuanto no es una conducta lógica llevar encima esa distribución de sustancia, salvo que sea para su venta y sin que el hecho de que alegue que es consumidor le exonere de la responsabilidad penal, ya que el juez ha estimado clara la preordenación al tráfico con los signos claros y externos de ese fin pretendido, porque es excesiva la tenencia de esos 19 trozos, y sin que la prueba practicada evidencie el consumo compartido por la debilidad de la prueba practicada al efecto, ya que la versión del recurrente supone una distinta valoración de la prueba y entiende que existe consumo compartido, pero para ello se exigiría una solidez en la aportación de las personas que hubieran hecho el encargo, o su identificación, que ni hace el recurrente ni el testigo, por lo que según se argumenta por el juez en la sentencia elevan a la categoría de prueba las que se citan por el juez penal, ya que es él el que tiene el privilegio de la inmediación y por ello la sala lo que analiza es la corrección de esta argumentación sin que lejos de lo que se alega por la recurrente existen datos que demuestren que en efecto existe ese objetivo del consumo compartido. La sentencia está suficiente motivada en los elementos sustanciales planteados, ya que frente al alegato del recurrente de que no existe dato de la preordenación al tráfico, el juez explica con detalle la aplicación en estos casos de la prueba indiciaria que se refiere por la cifra de trozos dispuestos para su venta sin poder acreditar realmente ese consumo compartido que alega aunque el recurrente sostenga que ese era el objetivo, y tampoco se acredita, como puntualiza el juez, la existencia de la fiesta.

No se admite la atenuante de drogadicción ya que explica el juez con acierto en el FD 5º que no consta que los agentes apreciaren esa influencia en el momento de la intervención y en el informe forense (folio nº 29) no se aprecia ese dato que se alega que permita esa afectación en su voluntad y conciencia. Y respecto a las dilaciones indebidas está reconocida por el juez como atenuante cualificada y le baja la pena en un grado entendiéndose como suficiente atendidas las circunstancias del caso sin que concurran datos relevantes que permitan la bajada en dos grados reclamada.

En concordancia con lo expuesto anteriormente, el tribunal recoge el resultado de la prueba practicada en el plenario que evidencia la existencia del denominado 'animus traficandi' que concurre en la persona acusada por la prueba practicada que determina la preordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente.

La Sala entiende que se llega a esta conclusión privilegiada por el principio de la inmediación del juez penal, no admitiendo el tribunal la declaración exculpatoria del acusado ahora recurrente.



SEGUNDO.- Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este bnuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que blas limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2a de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que ben la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).



TERCERO.- Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la condena.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Arsenio debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA nº 109/2014 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 10 de Madrid y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid. Certifico.