Sentencia Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 128/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004867 /// NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0004867
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 128/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 362/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP Atestado n.º/ Atestatu-
zk.: NUM000
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Roman
Abogado/a / Abokatua: CARMELO PASCUAL LAMAZA
Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García,
Presidente, Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez y Dª. Sara Mallén Basterra, Magistradas, ha dictado el día 22 de
noviembre de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 350/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 128/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 362/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito contra la salud pública,
promovido por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia nº 251/18 dictada el día 29/06/18, siendo parte apelada
D. Roman , dirigido por el letrado D. Carmelo Pascual Lamaza y representado por la Procuradora Dª Blanca
Olatz García Rodrigo. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sara
Mallén Basterra.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que absuelvo -con todos los pronunciamientos favorables- a Roman , del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 11/07/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido, por la representación procesal de D. Roman se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 02/08/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª Sara Mallén Basterra. Por providencia de fecha 16/10/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución impugnada, en lectura integradora con su fundamentación jurídica.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal se alza frente a la sentencia que absuelve al acusado. Aduce infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790.2 párrafo 1º LECr ) por indebida inaplicación del artículo 368.2 CP . Solicita de la Sala que revoque la absolución y dicte sentencia condenatoria por delito contra la salud pública en la modalidad de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

La defensa del absuelto interesa la desestimación del recurso y hace hincapié en la necesidad de una lectura integradora de la sentencia, que complemente su relato de hechos probados con su motivación fáctica.



SEGUNDO .- Primera y muy brevemente, de la mano del Tribunal Supremo, recordaremos la doctrina actual de éste y del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de que, invocado error de derecho, pueda un Tribunal de Apelación condenar a una persona absuelta en la instancia sin que ello suponga vulneración de su derecho de defensa.

En sentencia n º 365/2018 de 18.07 el Tribunal Supremo cita la sentencia del Tribunal Constitucional n º 45/2001 de 11.04 , y explica que ésta permite revocar una absolución sin audiencia del acusado cuando la cuestión debatida en apelación es estrictamente jurídica (por ejemplo, la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos). En la misma línea se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia n º 142/2011 de 26 de septiembre . En ésta resolución concluyó que como la cuestión debatida en apelación no era de estricta calificación jurídica (estaba implicado el elemento subjetivo del injusto), se conculcó el derecho de defensa porque los acusados no habían sido oídos por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la antedicha sentencia n º 365/2018 del Tribunal Supremo , en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, se concluye la posibilidad de revocar una absolución y condenar al acusado sin audiencia de éste cuando se respetan los hechos probados y lo debatido sea cuestión puramente jurídica . Por ello, advierte el alto Tribunal (el subrayado es nuestro), la 'cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso '. Y en esta valoración recuerda que ' el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas ' ( STEDH 10.03.09, caso Igual Coll c. España ).

Expuesta resumidamente la jurisprudencia aplicable al motivo de impugnación aducido, entramos seguidamente en el fondo del asunto.



TERCERO .- El relato de hechos probados de la sentencia impugnada es el que sigue: ' Se considera probado, y así se declara expresamente, que el día 4 de junio de 2016 el acusado Roman , nacido en Gambia el día NUM001 de 1994, sin antecedentes penales, con residencia legal en territorio español, cuando se encontraba en la CALLE000 de esta capital, entregó a Jose Pedro , de 49 años de edad, una bolsita que contenía cannabis, para el consumo del adquirente. Agentes de la Ertzaintza, que vieron la entrega de la bolsa, procedieron a identificar a Jose Pedro y a incautar la bolsita de cannabis y otra que llevaba en la cartera, iniciando respecto del mismo un expediente administrativo para su sanción por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. No consta si llevaba dinero en la cartera ni la cantidad de éste.

Los agentes incautaron igualmente a Roman otra bolsita de cannabis, sin que al ser cacheado encontraran al mismo cantidad alguna de dinero. Analizado el contenido de las dos bolsitas, una tenía un peso de 1,762 gr. y la otra de 1,400 gr. siendo la sustancia cannabis, con una riqueza del 14,3 %.

En cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972. La cantidad incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor estimado de 11,13 euros .' Sin modificación de este relato, el cual respeta en su estricta literalidad, el Ministerio Fiscal ciertamente plantea una simple cuestión de calificación jurídica (error de subsunción por inaplicación del artículo 368.2 CP ), limitándose a defender la tipicidad del hecho probado. La entrega a otro de cannabis para su consumo, arguye, aunque no sea acto de tráfico por la ausencia de contraprestación económica o de otro tipo, constituye un acto de favorecimiento del consumo ilícito de sustancia estupefaciente, con encaje en el artículo 368 CP .

Pero una sentencia no es solo su apartado de hechos probados: el Tribunal Supremo admite la integración de la narración probada con elementos fácticos recogidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia, cuando ello no resulta en perjuicio del acusado.

Y la sentencia que nos ocupa, en su motivación fáctica, declara: '¿ no puede sacarse más conclusión que la de que se trataba de dos personas que pretendían compartir el cannabis y a ello se dirigían al parque .' La Juzgadora está concluyendo por tanto la existencia de una situación de consumo compartido que excluye el reproche penal y avala la absolución decretada.

Y la aplicación de la doctrina del autoconsumo plural en relación a este caso no es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien que la sentencia es defectuosa en su narración fáctica (debía haber incluido en ella los elementos de hecho que dibujan el consumo compartido), y en su fundamentación jurídica podía haberse explayado detallando los requisitos del consumo compartido atípico, cuya concurrencia deducimos después de una lectura integradora de la sentencia.

Recordamos cuáles son los referidos requisitos. A tenor de la STS n º 508/2016 de 9.06.16 : ' Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan). 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio ).' En el supuesto sometido a nuestra consideración la cantidad de droga respectivamente ocupada al acusado y al tal Jose Pedro era insignificante, sin rebasar los límites de un consumo normal e inmediato (1,762 gramos y 1,400 gramos de cannabis, según relato de hechos probados). Ambos, indica la sentencia, se reconocieron consumidores, y el ertzaina NUM002 atestiguó el aspecto de toxicómano de Jose Pedro (según se recoge en la motivación fáctica de la sentencia) y con relación al acusado recordamos que, bastando la condición de consumidor ocasional ( SSTS 17.02.03 , 8.03.05 , 25.03.05 y n º 62/07 17.01), en tales casos es difícil, cuando no imposible, la probanza del consumo ocasional mediante prueba documental o a través de una pericia ( STS 80/05 de 28.01 ). Los consumidores implicados son personas ciertas, determinadas y pocas. Por último, declararon los agentes que tras la entrega de la bolsita a Jose Pedro , éste y el acusado (con su propia bolsita) se dirigieron juntos a un parque (tal como recoge la motivación fáctica de la sentencia), con lo que el consumo se desarrollaría en un lugar menos expuesto que la calle a la publicidad, evitando el riesgo de ejemplo criminógeno ( STS n º 62/07 de 17.01 ).

En atención a todo lo anteriormente expuesto, existiendo base en la sentencia para apreciar la existencia de un consumo compartido atípico, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la absolución decretada en la sentencia impugnada.



CUARTO.- De acuerdo con los artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria-Gasteiz en su procedimiento abreviado 362-2017;declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 LECr , a preparar dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez sea firme, remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.