Sentencia Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 630/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 350/2018
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33037 41 2 2016 0018753
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000630 /2018
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Gaspar
Procurador/a: D/Dª CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA
Abogado/a: D/Dª JESUS FRANCISCO GARCIA ALVAREZ
Recurrido: Sonsoles , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ CARRO,
Abogado/a: D/Dª COVADONGA FERNANDEZ ALVAREZ,
SENTENCIA Nº 350/18
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
==========================================================
En OVIEDO, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 371/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de Apelación
nº 630/18), sobre delito de LESIONES, siendo parte apelante Gaspar , cuyas demás circunstancias personales
constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Isart García, bajo la dirección
del Letrado Sr. García Álvarez, siendo apelado, Sonsoles , representado por el Procurador Sra. Fernández

Carro, bajo la dirección del Letrado Sra. Fernández Alvarez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 6 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'CONDENO a don Gaspar : 1/ como autor de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS Y UN DÍA Y prohibición de aproximarse a menos de QUINIENTOS METROS de doña Sonsoles y de comunicarse con ella durante UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA. Estas prohibiciones impedirán a don Gaspar acercarse a doña Sonsoles en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; 2/ como autor de un delito leve de daños ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de CUARENTA DÍAS de multa, a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas'; 3/ CONDENO a don Gaspar a pagar a doña Sonsoles TREINTA EUROS (30 euros), a doña Azucena la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en el Volkswagen Passat con matrícula YU-....-JY y al Servicio de Salud del Principado de Asturias la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada a la señora Sonsoles ; 4/ Impongo a don Gaspar el pago de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 630/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia alega en primer término error en la valoración de la prueba argumentando la inidoneidad de la practicada en el juicio oral para conformar una convicción exenta de duda sobre la autoría criminal contra cuya declaración se alza.

Tal motivo de recurrir no puede ser acogido. Dado que el Magistrado 'a quo' ha formado su convicción valorando las pruebas personales practicadas en la vista oral es oportuno empezar recordando que aunque en el recurso de apelación tienen cabida tanto cuestiones de hecho como de Derecho, en la valoración de las pruebas de carácter personal ha de priorizarse el criterio del Juzgador ante el que practicaron las mismas, pues la recepción directa de las declaraciones -inmediación- permite apreciar todo un cúmulo de elementos tan sutiles como importantes para valorar su credibilidad (el tono de los deponentes, la firmeza, las dudas, las vacilaciones, el lenguaje gestual....) y, además, posibilita intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que se consideren oportunas. Por tal motivo, la revisión de dicho juicio valorativo en una instancia superior solo procederá cuando se esté ante una valoración ficticia porque en realidad no haya existido prueba alguna y la condena se sustente en un total vacío probatorio o, también, si el examen de las actuaciones patentiza un error manifiesto y claro de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90, STS 29-1-90 etc).

En el presente caso el examen de las actuaciones incluida la grabación de la vista oral evidencia que se ha valorado la actividad probatoria practicada en dicho acto con arreglo a máximas de la experiencia y criterios de lógica elemental, en un razonado y razonable ejercicio de las facultades que el artículo 741 LECrim confiere al órgano de enjuiciamiento que no se ve desvirtuado por los argumentos del recurso, basados una visión subjetiva, parcial e interesada del acervo probatorio. El Magistrado 'a quo' desde aquélla privilegiada posición que le confiere la inmediación otorgó plena fiabilidad al testimonio de la denunciante, no individualizando la Sala ninguna fractura en la lógica de su argumentación que nos lleve a recelar de tal convicción. El hecho de que al ser examinada en el médico exteriorizara leve dolor a la palpación en los últimos arcos costales derechos pero sin presentar vestigios externos del golpe recibido es plenamente compatible con que la ropa que llevara -los hechos suceden el 25 de diciembre- amortiguara el impacto, dándose la circunstancia añadida de que la puerta habría impactado directamente en el brazo derecho, donde la denunciante manifiesta que le apareció posteriormente un moratón, siendo de público conocimiento que un moratón tarda en aparecer un tiempo desde que ocurre el evento traumático. Ha de recordarse además que a la hora de reclamar corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten de aptitud probatoria al testimonio incrimnatorio, tiene declarado el Tribunal Supremo que la ausencia de datos corroborantes no desvirtúa el testimonio si ello se debe a las circunstancias concurrentes en el hecho ( STS 12 julio 1996) siendo así que, según se acaba de indicar, en este caso el impacto de la puerta en la región costal no tendría por qué ocasionar vestigios externos si la ropa amortiguaba el golpe. Lo que sí concurre a modo de contraindicio es la evidente retractación en que ha incurrido el acusado en el acto del juicio respecto a lo que manifestó en sede instructora en cuanto al modo en que sucedieron los hechos, pues mientras que allí declaró que cerró la puerta de una patada -lo que presupone que estaba abierta- ahora en el plenario pasa a decir que la puerta estaba cerrada cuando la golpeó con el pie. Si bien en el Juzgado no dijo que al cerrar la puerta con esa patada impactara a la denunciante, ahora está negando la acción que la denunciante erige en causante de la lesión -acción consistente en provocar un violento desplazamiento de la puerta para cerrarla de una patada- la cual había reconocido el acusado en el Juzgado.



SEGUNDO.- También en el orden probatorio pero atendiendo ahora al aspecto subjetivo de la conducta, el recurso sostiene que en el supuesto de que la denunciante hubiera resultado con lesiones no serían atribuibles al acusado a título de dolo, ni siquiera como dolo eventual.

No podemos acoger esta argumentación. Partiendo de que el dolo consiste en el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, visto que en este caso la patada que el acusado propinó a la puerta del vehículo hizo que esta, al cerrarse violentamente, impactara sobre el cuerpo de la denunciante, de ello se deduce que ese momento la denunciante estaba entre la puerta y la carrocería, tal y como ha alegado la denunciante que explica que procedía a acomodar a la niña en el asiento. Y así las cosas, no mencionándose que en ese trance la denunciante hiciera algún movimiento imprevisto para el acusado, no puede menos que concluirse que el acusado al dar esa patada a la puerta obró con conocimiento de que iba a impactar sobre la persona de la denunciante, con una fuerza plenamente apta para producirle un menoscabo físico.

En consecuencia, aun cuando el propósito principal que inspirara la acción del acusado fuera el cerrar de esa manera violenta la puerta, en la medida en que por la posición en que en ese momento estaba la denunciante esa acción conllevaba necesariamente que resultara golpeada por la puerta, el caso dibuja un supuesto paradigmático de dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias. Y a todo evento, si se pretendiera que esa acción del acusado no necesariamente había de conllevar que la puerta golpeara a la denunciante, visto que la patada la propina el acusado cuando ella estaba en una posición tal que, sin hacer ningún movimiento inesperado, hizo que fuera alcanzada, no podía dejar el acusado de representarse como altamente probable que a resultas de esa patada el impacto sobre la denunciante y, con ello, la lesión se produjeran. Transcribe el apelante en letra negrita que para dirimir la existencia de dolo eventual ha de acudirse al 'grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante'. Basta aplicar esa hermenéutica para concluir que en este supuesto, de no apreciarse dolo directo de segundo grado, la concurrencia de dolo eventual en el presente caso sería incuestionable.



TERCERO.- El tercer argumento impugnativo esgrimido por el apelante sostiene en que el hecho no sería encuadrable en el ámbito de la violencia de género, alegando con cita de lo dispuesto en el artículo 1.1.

LO 1/2004 que para que así fuera debería tratarse de una 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer'. Con este fundamento el recurso sostiene que, de estimarse acreditado que el acusado lesionó dolosamente a la denunciante, procedería la subsunción en los artículos 147.3 o 147.2 CP.

El motivo tampoco puede prosperar. Y es que aparte de que si se estuviera a la interpretación del artículo 153 CP que sugiere el apelante no vemos como puede negarse ese ánimo en quien cuando su expareja acude a recoger a la hija común reacciona violentamente contra ella cuando está acomodando la menor en el vehículo, no comparte la Sala esa hermenéutica a que se acoge el apelante, la cual no es unánime en el Tribunal Supremo ni en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, tal y como poníamos de relieve en la sentencia de esta Sección 3ª de 6 de junio de 2016 recordando con cita de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de Abril de 2011, 14 de Marzo de 2011 y el Auto de 22 de Noviembre de 2007 que si bien la tesis que exige un particular elemento de dominio, subyugación o discriminación en la pareja por parte del sujeto activo varón hacia la víctima femenina para que puedan entrar en juego los tipos penales relacionados con la violencia de género ha venido gozando de predicamento en una línea minoritaria de las resoluciones de las Audiencias Provinciales y en algunas sentencias del Tribunal Supremo, como la 58/2008, de 25 de enero, la 654/2009, de 6 de junio, y la 1177/2009, de 24 de noviembre, existen otras de signo contrario del mismo alto Tribunal, como la 510/2009, de 12 de mayo, la 703/2010, de 15 de julio, o la 807/2010, de 30 de septiembre, criterio este último por el que se decanta esta Sección ya que, como señalamos en la citada sentencia de 6 de junio de 2016 'ni la literalidad de los tipos penales específicos en el ámbito de la violencia de género contiene ningún elemento subjetivo u objetivo de superioridad o discriminación machista, ni a la exigencia de tal elemento podría llegarse mediante una integración, por otra parte innecesaria e improcedente, del contenido claro y literosuficiente de los preceptos penales con la exposición de motivos o con el art. 1.1 de la LO 1/2004 , que carecen del sentido y alcance que la tesis restrictiva quiere otorgarles'.



CUARTO.- Finalmente, el recurso solicita que para el caso de que se mantenga la subsunción en el tipo penal previsto en el artículo 153 CP se opte por el subtipo atenuado del artículo 153.4 CP. A este respecto el recurso se limita a deducir esa solicitud sin ofrecer argumentos específicos en pro de la misma, más allá de una genérica referencia a las circunstancias del autor y las concurrentes en el hecho. Siendo esto así, tampoco atisba la Sala causa o razón alguna por la que atendidos esos parámetros señalados en el artículo 153.4 CP habría de hacerse uso de la benevolencia que el mismo provee, antes bien, concurren razones que pugnan con esa degradación punitiva, así que el hecho no solo se produjo en presencia de la menor -lo que ya se valora para optar por la agravación del artículo 153.3 CP- sino interfiriendo con este acto violento la entrega de la menor a su madre, y que, asimismo, el el golpe se propinó utilizando un objeto contundente como es la puerta del vehículo haciéndola impactar violentamente contra el cuerpo de la denunciante mediante una patada, debiendo tenerse en cuenta además que, dentro del marco previsto en el artículo 153.1 y 3 la pena se ha impuesto en su extensión mínima.



QUINTO.- En atención a cuando se deja razonado, no apreciándose error alguno en el proceso deductivo seguido por el Magistrado de instancia ni infracción de los preceptos penales aplicados, el recurso debe desestimarse, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra la sentencia de 6.4.18 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo dictada en el juicio oral 371/2017 del que dimana el presente Rollo de la Sala, confirmando íntegramente dicha resolución, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento, llevando certificación al Rollo de Sala Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.