Sentencia Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 134/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
BARCELONA
Rollo nº 134/2018
Procedimiento Abreviado nº 394/2016
Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas Magistradas:
Sra. Montserrat Comas Argemir i Cendra
Sra. Magdalena Jiménez Jiménez
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a 29 de mayo de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 134/2018, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 394/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de hurto
y un delito leve de amenazas, siendo parte apelante el acusado Hugo y parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Magistrada Ponente Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de marzo de 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva, y a los efectos de esta resolución, se dice: ' Que debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito leve de amenazas, previsto y penado en el art. 171.7 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del art. 53 del Código Penal , así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Hugo Y Pilar del delito de hurto en grado de tentativa del que venían siendo acusados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Hugo en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la misma, con el dictado de otra sentencia que absolviera a su defendido de los hechos que se le atribuían, o en su defecto se le condene a una multa de 1 mes con cuota diaria de 4 euros.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, no haciéndose alegaciones por el el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada las mismas en fecha 23 de mayo de 2017.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho, en todo lo que no contradigan lo dispuesto en la presente resolución.



SEGUNDO.- Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia, en primer lugar, la aplicación indebida del art. 171.7 del CP por falta del requisito de procedibilidad; en segundo lugar error en la valoración probatoria al considerar que de la prueba practicada en el plenario no resulta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal del delito de amenazas; y por último, y de forma subsidiaria, falta de proporcionalidad de la pena impuesta, interesando la imposición de una pena mínima con una cuota diaria de 4 euros.

En lo que respecta a la primera de las cuestiones, en efecto, el artículo 171.7 dispone que 'Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Y en el caso de autos, analizadas las actuaciones, dicho requisito aparece cumplido a folio 9 de las actuaciones, en el que consta la denuncia efectuada por el denunciante Sr. Matías , recogiendose allí expresamente que el Sr. Matías quería denunciar tanto el hurto como las amenazas que entendía sufridas, de manera que el requisito de procediblidad aparece cumplido en las actuaciones. Y ello con independencia de que el mismo hubiera comparecido al plenario a ratificar la misma, lo que implicará la necesidad de acudir a otros medios probatorios para la acreditación de los hechos, pero no conlleva la inexistencia de denuncia, que supuso la incoación del procedimiento.



TERCERO : Invocado por tanto el pretendido error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar como el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb.

2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones, funda el recurrente el pretendido error en la valoración de los elementos probatorios en relación con el elemento subjetivo del injusto, considerando que la incomparecencia del denunciante al acto del plenario impide tener por acreditado tal extremo.

Según reiterada jurisprudencia ( STS 11 de abril de 2012 por todas) los elementos constitutivos tanto del delito como de la falta de amenazas (hoy delito leve) son: a) una conducta por parte del sujeto activo integrada por hecho o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; b) que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto en que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea seria y creíble; c) que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad; d) el dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado.

Es un delito de mera actividad, de expresión o de peligro que se consuma con la llegada del anuncio a los destinatarios ( STS de 15 de octubre de 2009 ), sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por su autor ( STS 21 de junio de 2007 ).

En el presente caso, en el relato de hechos probados se determina que el denunciado, en presencia de la policía que realizada las diligencias propias de sus funciones, se dirigió al Sr. Matías con expresiones tales como 'cuando salga, le mato', 'le pregunto al abogado la dirección y lo voy a buscar', las cuales tenían el propósito de crear una situación de desasosiego e inquietud en el Sr. Matías .

Tales expresiones que por su propio sentido gramatical suponen el anuncio de un mal para la integridad física e incluso para la vida del denunciante constituyen expresiones objetivamente susceptible de atemorizar a su receptor, aunque no se hubiera producido ese temor concreto en el denunciante, pues, tal como se ha dicho, no es presupuesto necesario que se produzca efectivamente la perturbación anímica perseguida por el autor por tratarse de un delito de mera actividad.

En consecuencia, se considera ajustada a derecho la calificación jurídica de los hechos efectuada en la sentencia recurrida, por lo que debe mantenerse la condena del denunciado como autor de un delito leve de amenazas del art. 171.7 del CP .



QUINTO : Por último se discute por el recurrente la individualización de la pena efectuada por el órgano a quo, entendiendo que procede imponer al acusado la pena mínima leglamente prevista.

En este punto debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 . El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio ).

Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo debe ser desestimado pues si bien ciertamente es parca la motivación relativa a la individualización de la pena, lo cierto es que se justifica el motivo por el que se impone una pena superior a la mínima, y ello es debido a la entidad de las amenazas, y teniendo en cuenta que las mismas se vierten incluso en presencia policial e incluso afirmando la forma en que las mismas se llevarían a cabo, resulta procedente la imposición de la pena en su grado medio.

Y en lo que respecta a la cuota de multa diaria, en este punto debe destacarse que la cuota fijada en sentencia es muy próxima al mínimo legal y su imposición no requiere de una especial motivación. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , señala que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento y, en el presente caso, dicha zona no es que sea baja, es que prácticamente el mínimo legal, no resultando de lo actuado, ni de lo expuesto en el recurso de apelación, que el recurrente se encuentre en un supuesto de indigencia o miseria, supuesto para los que queda reservada la cuota mínima legalmente establecida, pues más allá de la afirmación de que se le ha concedido la justicia gratuita, no se informe o acredita la verdadera situación económica, que aún no presumiéndola elevada, no implica que no pueda hacerse frente a la cuota impuesta, practicamente dentro del mínimo legal. Y todo ello sin perjuicio que el mismo pueda solicitar, en sede de ejecución de sentencia, el pago de la multa de forma aplazada o fraccionada.



SEXTO : En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, de fecha 8 de marzo de 2018 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.