Sentencia Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 819/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 4 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 22/2018
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 819/2018 (R. 153/18)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 350/18
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 22 de 2018, por el
delito continuado de Coacciones, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000
, siendo acusado Fernando , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia
por la Procuradora Sra. Mérida González y defendido por el Letrado Sr. García González, ha sido apelante
el citado acusado,parte apelada el Ministerio Fiscal y Encarnacion , representada por el Procurador
Sr. Figueras Resino y defendida por el Letrado Sr. Salido Castañer, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 22 de 2018, se dictó, en fecha 30 de abril de 2018, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado por la prueba practicada que el acusado Fernando ha mantenido una relación sentimental durante varios años con Encarnacion , habiendo nacido una hoja en común de tal relación.

Desde los meses de mayo a diciembre de 2016, una vez finalizada la relación sentimental y encontrándose el acusado en prisión por otros hechos, éste remitió diversos correos electrónicos y cartas manuscritas a su ex pareja Encarnacion en las cuales le expresaba con el propósito e intención de obligarle a que le llevara a su hija a la cárcel para verle, que o accedía a tales exigencias o contaría a los medios de comunicación aspectos de la vida privada de Encarnacion , siendo esta un personaje público, relativos a la forma en que ambos se conocieron, o relativos a la comisión por ésta de hechos supuestamente delictivos'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Fernando como autor criminalmente responsable de: - Un delito continuado de coacciones del art. 172.2 y 74 CP , a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año 9 meses y 1 día, la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Encarnacion , así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que pueda encontrarse o que esta frecuente durante 2 años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante 2 años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Encarnacion en la cantidad de 3.000 euros, más intereses legales.

Absolviéndole del delito continuado de Amenazas.

Con imposición de la mitad de las costas'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Encarnacion los correspondientes escritos de impugnación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2018.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Interpone recurso de apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Mérida González, en nombre y representación de Fernando contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en la causa número 22/2018, por los motivos siguientes: Primero.- Por error en la apreciación de la prueba que afecta al relato de hechos probados.

Segundo.- Por infracción legal del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración de la presunción de inocencia y falta de prueba.

Tercero.- Por infracción de los artículos 24.1 falta de tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Por infracción de los artículos 24.1, falta de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y uso de los medios pertinentes de prueba para la defensa ( artículo 24.2 CE ): valoración de la prueba y su motivación.

Quinto.- Principio de intervención mínima del Derecho Penal y última ratio.

Sexto.- Por error en la apreciación del artículo 172 del Código Penal .

Séptimo.- Improcedencia de la orden de alejamiento y comunicación del Fundamento de Derecho Séptimo: Alejamiento y comunicación del Fundamento de Derecho Séptimo.

Octavo.- Presentación de denuncia por falso testimonio o perjuicio contra Dª. Encarnacion , por ocultar con la única y exclusiva finalidad de perjudicar a mi mandante, consciente y voluntariamente que desde el mes de noviembre de 2017 hasta el mes de febrero de 2018, reanudó la convivencia, dejando de lado al padre de su hija pequeña y retomando la vida con el acusado como pareja en común convivencia.

Solicitando que se dicte nueva sentencia que revoque la hoy impugnada, declarando la libre absolución de su defendido del delito con todos lo pronunciamientos favorables.

B) Por el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª. Cristina Fernández Crehuet López y por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José María Figueras Resino, actuando en nombre y representación de Encarnacion , se impugna el recurso.



SEGUNDO.- Pues bien, a modo introductorio, ha de significarse como se afirma en STS 20/2011 de 27 de enero en cuanto al tipo objetivo y sus requisitos que 'para la configuración del delito de coacciones ha señalado la jurisprudencia que es necesario ( STS no 539/2009, de 21 de mayo): 1 º) Una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) Cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) Cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620 C.P .); la STS 1181/97, de 3 de octubre , insiste en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) Que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler; y 5º) Una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/99, de 29 de septiembre ; 1893/2001, de 23 de octubre ; y 1367/2002, de 18 de julio ). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS 1379/97, de 17 de noviembre ; 427/2000, de 18 de marzo ; y 131/2000, de 2 de febrero ).' Respecto al tipo subjetivo, en la STS 595/2012 de 12 de julio se determina que 'el elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar ( SSTS 30-1- 1980 y 19-1-1994 ). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS 362/1999, de 11-3 ; 731/2006, de 3 de julio ).' Sentado lo anterior es primer motivo del recurrente, error en la apreciación de la prueba que afecta al relato de hechos probados.

Al respecto, la jurisprudencia ( Sentencia TS 6 de Febrero de 2018 ) reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

En el presente caso, por el Juzgado de lo Penal se realiza una diferenciación entre el delito de amenazas y el delito de coacciones, no considerando la comisión de aquel y sí la del último (coacciones), y ello radicado en el soporte principal probatorio, diversas cartas manuscritas, declaraciones de los implicados, soporte de audio y de DVD sobre un programa de televisión, afirmando que en el soporte de audio que se reprodujo en la fase de plenario, no se apreciaban expresiones amenazantes respecto de Encarnacion .

Y en este sentido las sentencias del TS (ex pluribus 981/2016 de 11 de enero de 2017 , 850/2015 de 2 de noviembre , afirman que 'según la jurisprudencia de esta Sala, el delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la enjundia suficiente para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS 259/2006, de 6-3 ; 557/2007, de 21-6 ; 264/2009, de 12-3 ; 792/2011, de 8-7 ; y 1143/2011, de 28-10 ). En la sentencia recurrida se declara probado que, al percatarse de la agresión, V intentó evitar que el procesado continuara apuñalando a E, para lo cual lo cogió por la espalda con el propósito de quitarle el cuchillo, pero el agresor se liberó de V y, blandiendo el arma blanca, le dijo: 'vete o te corto a ti también'. Concurrió prueba suficiente para considerar acreditada por parte de la Sala de instancia la expresión proferida por el acusado hacia su cuñado, expresión que cumplimenta los requisitos del delito de amenazas graves. No sólo atendiendo al contenido de la amenaza proferida contra la víctima: 'vete o te corto a ti también', sino al contexto en que se produjo, después de agredir gravísimamente con un cuchillo a E. Ello significa que la amenaza era seria, creíble y con unas connotaciones que comprometía de forma grave cuando menos la libertad de la víctima al determinar que desistiera de su intento de arrebatarle el cuchillo y que saliera del domicilio en busca de auxilio. El motivo debe pues ser rechazado. ( STS 981/2016, de 11 de enero de 2017 ) .

Los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y siguientes del Código Penal obedecen en términos generales a unas características que ha venido fijando esta Sala y que poseen plena vigencia.

Recordemos los condicionamientos del delito: a) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. b) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo. c) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

d) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado. e) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza. f) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin. La Sentencia Tribunal Supremo 136/2007, de 8 febrero , ha recordado nuestra jurisprudencia, en el sentido de que el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima. Son sus caracteres generales: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión o acto de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva. Hemos dicho también que el delito de amenazas es un paradigma de delito circunstancial. No puede decirse, en consecuencia, que estemos en presencia de una leve amenaza a otro con armas, o que las saque en el transcurso de una riña (como decía el, a la sazón vigente, art. 620-1º CP ), porque aquí no había una riña, sino una violenta actuación de una agresora totalmente descontextualizada de cualquier discusión o disputa previa con Carlos Francisco , que se encontraba en la cama durmiendo.

En consecuencia, se dan todos los elementos que constituyen el delito de amenazas del art. 169 del Código Penal , por lo que calificaremos la acción descrita en tal tipo penal.' Dicho lo anterior, por el Tribunal Sentenciador, se advierte que aún existiendo palabras malsonantes, se desconoce el destinatario, y en concreto que la palabra 'maricona' vaya dirigida a la denunciante o a un varón.

Se analiza igualmente el soporte DVD (cadena Tele 5), en cuanto a la manifestación de Encarnacion de que ' Fernando nunca le ha maltratado psicológicamente, que cuando dijo eso mintió, que ha sido mala, muy mala. Lo que se contradice con su inicial manifestación el día 28 de noviembre de 2016 en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 .

Tras el ponderado análisis de los medios de prueba utilizados en la instancia, queda sometido al principio 'in dubio pro reo', es decir, que el citado aforismo va dirigido al juzgador, en cuanto a que si dejaran dudas en su conciencia ( artículo 741 LECrim ) sobre la culpabilidad del acusado, envolviendo pues un problema subjetivo de valoración probatoria ( STS de 31 de enero de 1983 ).

Concluyéndose en cuanto a la valoración probatoria, que lo cometido fue un ilícito de coacciones, en cuanto actuación conminatoria, que restringe la libertad, concretado ello en llevar a la niña al Centro Penitenciario. Tal y como de forma diáfana se expresa en el Fundamento Jurídico Cuarto.

Las alegaciones del recurrente concretadas en el hecho de remitirse las misivas desde un centro penitenciario, no afectan al tipo del injusto, ni una conducta posterior, ni solventar sus problemas paternales, por cauces legales o mutuo acuerdo. Ni aún por la afirmación que se concreta 'porque la denunciante Encarnacion es una persona de incuestionable interés para los medios dedicados a la revista del corazón, por haber, precisamente vendido aspecto de su vida en revistas y programas de televisión. Incluso llega a realizar un polígrafo en el programa Sálvame donde existe preguntas que ella misma sobre aspectos muy íntimos de su vida ¿Que detalles de su vida privada se pueden dar a conocer, que ella no los haya vendido o contado la denunciante? (sic).

Sobre este extremo, el tipo delictivo no excluye situaciones personales para su exención, item mas, y a los meros efectos dialécticos, el sujeto pasivo, no puede ser objeto de perder su condición bajo reproches de cualquier tipo, y ello a salvo, las conductas recogidas como atenuantes incompletas recogidas en el artículo 21 del Código Penal .

Es pretensión final del motivo examinado sustituir la redacción de los hechos 'pro domo sua' en los que estima que deberían ser objeto de la sentencia. Orillando con ello el ordinal primero del artículo 117 de la Constitución Española , en cuanto que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes...

Por lo que no habrá de prosperar el motivo alegado.



TERCERO.- Se alega como segundo motivo la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del principio de presunción de inocencia, falta de prueba de cargo.

Pues bien, siendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ), por conducir a la obtención de un pronunciamiento de absolución del encausado, suele confundirse, con otros dos principios, como son el de libre valoración de la prueba e 'in dubio pro reo', pero el primer citado reconocido aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, ( art.

11,1), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950 ( art. 6,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 181/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y del Tribunal Supremo (31 de Marzo y 19 de Julio 1988 , 19 Enero y 30 de Junio 89 , 14 Septiembre 1.990 , 15 Noviembre y 4 de Marzo 1.991 , 20 Enero 1.992 , 8 Febrero 1.993 , 30 Septiembre 1.994 y 10 Marzo 1.995 y 7 Julio 2.001 ) como criterio informador del ordenamiento jurídico, implica el estudio de una mínima actividad probatoria realizada en el juicio oral con todas las garantías, aunque no en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con todas las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento Procesal establecen, siempre que puedan ser reproducidas en la vista oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1991 de 15 de abril , 118/91 de 23 de Mayo , 134/91 de 17 de junio , 10/92 de 16 de Enero), lo que implica una matización importante de la inicial doctrina del Tribunal Constitucional . Concluyéndose en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 27-12-2004 número 1539/2004 EDJ. 2004/234863 que, el derecho a la presunción de inocencia, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De otra parte el principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) derivado del artículo 117.3 de la Constitución Española , supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución.

Dicho lo anterior, el recurrente, afirma la inexistencia del dolo necesario o la intimidación exigida en el artículo 172 del Código Penal .

La alegación realizada, se contrapone a los propios contenidos de las cartas remitidas, siendo que el dolo del tipo por el que ha sido condenado, consiste en la intención dañina de perjudicar a otro. Sin que pueda acogerse por este Tribunal, lo que el recurrente denomina interés con carácter antecedente para obtener un lucro económico, ni interés con carácter futuro pues el adelanto de supuestas conductas posteriores, integran ideaciones que no se corresponden con las coacciones que han sido objeto de calificación.

Correspondiendo de otra parte al Tribunal sentenciador ponderar la declaración más coherente de las declaraciones realizadas, pues fueron prestadas a su presencia y bajo el principio de inmediación.

Por lo que no habrá de prosperar este motivo.



CUARTO.- Como tercer motivo se alega, la infracción del artículo 24.1 (entendemos de la Constitución Española ), falta de tutela judicial efectiva y que amplía en el motivo cuarto.

Tal afirmación es condensada por el recurrente (véase folio 13 del recurso), en la inexistencia de dolo y por la ausencia de prueba.

Lo anterior viene a convertirse en error de apreciación de los hechos.

Al respecto y conforme se afirma en STS núm. 729/2010 de 2016 podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ), 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ) (RTC 1992, 175).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 (RTC 2002, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionalidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. STS.

770/2006 de 13.7 (RJ. 2006, 4506).

En igual sentido la STC 82/2001 (RTC 2001, 82) y precisó que 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Proyectando lo que antecede al caso que se examina el Tribunal de la instancia concluye el silogismo jurídico de su resolución, con la consecuencia que no puede ser calificada de torpe, burda o venial, de ser el elemento predominante en la voluntad del acusado al redactar las cartas y remitirlas, atentar a la voluntad de su destinataria.

Y ello concretado en ser llevada la menor al Centro Penitenciario.

Por lo que no habrán de prosperar ambos motivos.



QUINTO.- Es alegado como motivo quinto el principio de intervención mínima sobre tal principio y como se afirma en sentencia del Tribunal Supremo número 670/2006 de 21 de junio , 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13-10-98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Y sin perjuicio de lo ya dicho los diferentes tipos penales en un estado democrático y de derecho, han sido incluidos en el texto penal sustantivo, si bien no puede confundirse un régimen de visitas consensuado o judicialmente establecido con la imposición del mismo, sin que pueda olvidarse que el mayor bien jurídico protegido es el de la menor y que precisa ante las divergencias entre progenitores (incluidos ascendientes) de la pacífica solución a una realidad creada, pero quedando excluida y de cualquier forma de toda cuestión penal.

Pues no habrá de prosperar este motivo.



SEXTO.- Como motivo sexto, se alega error en la aplicación del artículo 172 del Código Penal .

Se reitera la parte sobre los elementos del tipo objetivo y subjetivo; lo cual ya ha sido examinado más arriba, por lo que habrá de tenerse por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias.

Por lo que igualmente no puede tener acogida este motivo.

SÉPTIMO.- En el motivo séptimo, se afirma la improcedencia de la orden de alejamiento y comunicación.

Pues bien, volviendo la mirada al F.J. Octavo de la resolución recurrida se explicita el razonamiento jurídico, radicado en la norma sustantiva.

Y en este sentido el artículo 172.2 del Código Penal determina 'el que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.' A su vez el artículo 57 de igual texto permite a los Jueces y Tribunales en los delitos contra la libertad, imponer alguna de las medidas acordadas en el artículo 48 del Código Penal , entre las que se contiene la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, así como la aproximación (en este caso distancia inferior a 300 metros) a Encarnacion , así como a su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro en que pueda encontrarse o que ésta frecuente durante dos años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante dos años.

Dichas medidas, se corresponden con las personas que se mencionan en el punto 2 del artículo 57 del Código Penal .

Por lo que no habrá de prosperar el motivo alegado.

OCTAVO.- Finalmente se alega presentación de denuncia por falso testimonio o perjurio contra Dª.

Encarnacion .

Tal alegato en nada afecta a los razonamientos y valoraciones en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pues la denuncia o querella es facultad de la parte que considere la formulación de la misma.

En el último párrafo del citado alegato se vuelve a realizar la valoración de la prueba.

Respecto a la nueva alegación realizada, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación , llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

Significado lo anterior este Tribunal carece de facultades instructoras, respecto de los derechos, que el condenado consideren que le asisten.

Por lo que no procederá que prospere su alegación.

NOVENO.- En consecuencia habrá de desestimarse el recurso y conforme al contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 30 de abril de 2018, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 22 del año 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.