Sentencia Penal Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 585/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2018-0017124

Procedimiento:Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000585/2019- APELACIONES - J -

Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 001846/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE

Recurrente: Fermín

Letrado: CONCEPCION TERESA RIZO ALDEGUER

Procurador: VIRGINIA SAURA ESTRUCH

SENTENCIA Nº 350/19

En Alicante, a 30 de septiembre de dos mil diecinueve.

El Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-04-19, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE, en JUICIO SOBRE DELITOS LEVES - 001846/2018, habiendo actuado como parte apelante Fermín, representado por el/la Procurador/a D./Dª. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. CONCEPCION TERESA RIZO ALDEGUER y como parte apeladaMINISTERIO FISCAL(A.TORRES GIMENEZ).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Fermínocupa sin autorización debida el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000, planta NUM001 de Alicante, propiedad de la denunciante '; HECHOS PROBADOS que se: ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Fermín, como autor penalmente responsable de un delito leve de usurpación del artículo 245.2 del Código penal, antes definido, a la pena de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 €, con la advertencia de que, en caso de no ser satisfecha, quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a que restituya a su legítimo propietario 'BANKIA', el inmueble ubicado en CALLE000 nº NUM000, planta NUM001 de Alicante, desalojando la vivienda, y al pago de las costas del juicio'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Fermín se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - que interesó la confirmación de la sentencia impugnada - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 000585/2019, en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por entender que los hechos que fundamentan la condena no son constitutivos de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal.

Una reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha establecido como presupuestos para la consumación del delito, los siguientes:

1.- La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, por quien carezca de título que legitime la posesión.

2.- Que conste la voluntad contraria del titular del inmueble o, en su caso, de la persona legitimada para su uso.

3.- Que concurra dolo en el agente, en este caso, caracterizado por el conocimiento de la ajenidad del inmueble, la falta de título y la voluntad de desposesión.

4.- Que exista una cierta vocación de permanencia.

El Tribunal Supremo ratifica dichos presupuestos en la STS de 12 de noviembre de 2014:

'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa

el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

En este caso, consta la ocupación por parte del acusado con carácter de permanencia de una vivienda de ajena pertenencia, careciendo de título alguno al efecto.

No cabe, como pretende el recurrente, la atipicidad del hecho en base a la aplicación del principio de intervención mínima, ya que el mismo es una llamada al legislador para que siempre considere el derecho penal como última ratio para la regulación de conflictos, pero que no permite a los jueces reducir el ámbito de los tipos penales en vigor.

En este sentido cabe recordar el contenido de la STS de 28 de febrero de 2005:

'En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación, lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear...'

En los mismos términos se pronuncia la STS de 16 de febrero de 2017:

'Y en cuanto a la alusión que se contiene en el motivo al principio de intervención mínima que rige el derecho penal, debemos recordar la distinción entre dolo civil y de lo penal. En SSTS. 802/2007 de 16 noviembre , y 434/2014 de 3 junio se indicaba, 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal...

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

Se discute la legitimidad del denunciante. Consta en el procedimiento documentación pública de la que se desprende la condición de propietario, título hábil para oponerse a la ocupación ilegítima.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O: Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Fermín contra la sentencia de fecha 11-04-19 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE en el JUICIO SOBRE DELITOS LEVES - 001846/2018, de que dimana este rollo, debo confirmar y confirmola expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS