Sentencia Penal Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 125/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 125/19.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 94/18.

ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00350/2019

En Burgos, a dieciocho de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE LESIONES del artículo 148 del Código Penal ,contra Bernardino,representado por la Procuradora Doña Teresa Palacios Saez y asistido por la letrada doña Consuelo Villar Irazabal, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Bernardino, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 127/19 en fecha 29 de Mayo de 2019, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara expresamente que: - el día seis de junio de dos mil diecisiete sobre las 23.00 horas Bernardino entró al local de la Asociación Amigos de la localidad de Río Quintanilla y se dirigió a hablar con Dionisio, originándose una discusión entre ellos en la que Bernardino golpeó a Dionisio con ; - como consecuencia de ese golpe, Dionisio sufrió herida inciso contusa en región frontal izquierda.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 29 de Mayo de 2019 dice literalmente:

Condeno a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al condenado la obligación de indemnizar a Dionisio en la cuantía de doscientos ochenta euros por las lesiones causadas y en la cuantía de ochocientos euros por el perjuicio estético ligero.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Bernardino alegando como fundamentos los que a sus respectivos derechos convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia.

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación

.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por falta de claridad de los hechos probados. El hecho probado no identifica el objeto con el que el acusado golpeó a Dionisio.

.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. La redacción de los hechos no puede extraerse de la prueba practicada, existiendo entre las declaraciones de los testigos numerosas contradicciones sobre el modo en el que se produjeron los hechos. Lo único que ha quedado acreditado es que se produjo una discusión entre Dionisio y Bernardino, que Dionisio agarró de los brazos a Bernardino cayéndose ambos y Bernardino con el único ánimo de defenderse propina un puñetazo a Dionisio para zafarse de éste.

Se alega que no existe prueba del objeto peligroso.

.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Se alega que no se entiende por qué la Juzgadora considera más fiable el testimonio de Humberto cuando dicho testimonio no coincide con el resto de los testigos.

En todo caso se alega que concurre la eximente de legítima defensa o en todo incompleta.

.- DESPROPRORCIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

.- INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 148 DEL Código Penal.

.- INFRACCIÓN DE LEY POR NO APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DROGADICCIÓN. Los documentos aportados en el trámite de cuestiones previas acreditan que el acusado está sometido a tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario lo que prueba la existencia de dependencia previa.

SEGUNDO.-El primero de los motivos recogidos en el recurso se centra en una infracción del artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 248.3 de la LOPJ que exige que en la relación de hechos probados se consigne de forma clara y precisa todos los que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados.

En relación con dicha alegación debemos señalar que numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas, debiendo la motivación abarcar ( STS de 26 de abril y 27 de junio de 1.995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

Tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias 2028/2001 , 4/2001, ambas de 12 de noviembre , 6 en la 925/2002 de 17 de mayo , entre otras) que: 'el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente, con inclusión muy especialmente de aquéllos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por el supuesto de exclusión de la imputabilidad, aquéllos eliminan la tipicidad, éstos la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del ''factum'' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos'. Este recoge el fruto de la valoración probatoria realizada por el Juez sentenciador.

Basándose en la jurisprudencia expuesta se alega que en los hechos probados de la sentencia no se hace referencia al mosquetón con el que se sostiene en el resto de la sentencia golpeó el acusado a Dionisio.

Hay que señalar, para empezar, que nada impide que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezcan en el apartado fáctico. Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 ).

La Sala no puede estar conforme con la alegación del recurrente pues aunque es cierto que en los hechos probados de la sentencia no se hace constar que el acusado golpeó a Dionisio con un mosquetón de hierro, ello no quiere decir, como pretende el recurrente, que de las pruebas practicadas en el acto de juicio no haya quedado acreditado dicho dato, pues el mismo queda acreditado por las pruebas testificales practicadas en el acto de juicio como luego se dirá. El hecho de que no se recoja dicho dato en los hechos probados de la sentencia no quiere decir que no esté probado y la falta de dicho dato en los mismos en ningún caso puede suponer infracción del artículo 142.2 LEC en relación con el artículo 238.2 LOPJ.

En cuanto al tema relativo al error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, este orden de cosas, el Tribunal Supremo ha establecido entre otras en la STS de 11.03. 2015 : 'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Ante lo cual, estando a la sentencia recurrida, por el Juzgador de Instancia se afirma la autoría del recurrente con respecto a un delito de lesiones del art. 147 Y 148 del Código Penal por agredir a Bernardino con un mosquetón de metal el día 6 de Junio de 2017 sobre las 23:00 horas en el local de la Asociación Amigos de la localidad de Río Quintanilla.

Para llegar a dicha conclusión el Juez de Instancia analiza las declaraciones de denunciante y denunciado, de los testigos que declararon en el acto de juicio y refiriéndose también a la documentación médica en la que se objetivan dichas lesiones.

Estando la Sala a la prueba practicada en el acto de juicio contamos con la declaración de Bernardino quien señala que el día 6 de Junio sí estaba en el local de la Asociación Amigos de Río Quintanilla. Tuvo una discusión con el acusado que es su primo. Iba a jugar al futbolín y vio que su primo se iba y le dijo que tenían unas cosas pendientes ya que iba por ahí hablando de él a sus espaldas y por eso le preguntó que qué era lo que le pasaba, que si tenía que decirle algo que se lo dijera, que no pasaba nada. Que Dionisio arremetió contra él empujándole hasta unas sillas que había detrás y él le dio un solo golpe para quitárselo de encima, no fue con un mosquetón, fue con la mano cerrada. Él no vio una herid incisa, no llevaba nada. Insiste en que le había llevado dos metros y medio a empujones, sólo se lo quitó de encima con un golpe.

A preguntas de la defensa relata que en aquellas fechas consumía hachis y alguna otra sustancia, es muy nervioso. Ese día había bebido cerveza, iba vestido con camiseta de verano, no llevaba bolso donde guardar un mosquetón.

Por el contrario Dionisio declaró que el día 6 de Junio de 2017, sobre las once de la noche estaba en el local de la Asociación Amigos jugando al futbolín cuando entró Bernardino. Le insultó, iba diciendo que por qué hablaba de él, estaba muy agresivo y se le estaba poniendo muy encima, le cogió y se cayeron al suelo de lado y Bernardino le golpeó en la cabeza. Bernardino dijo que le había golpeado con un mosquetón. Se cogieron los dos, él sólo quería pararlo, se le estaba echando encima, sacó la mano y le golpeó. Le preguntó ¿con qué me has dado? Salió fuera y volvió a entrar y siguió con sus insultos. Bernardino llevaba algo en la mano seguro pero no vio lo que tenía, luego él mismo le comentó que era un mosquetón.

Insiste a preguntas de la defensa que fue él quien dijo que le había golpeado con un mosquetón. Que cayeron los dos de lado.

Debemos recordar que la declaración de la víctima es prueba de cargo. Al respecto, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Se refiere el recurrente a que no existe prueba de que el acusado golpease a Dionisio con un mosquetón como señala la Juez en su sentencia. En ese sentido ,como ya hemos visto, la víctima en su declaración afirma con total rotundidad que está seguro que el acusado le golpeó con algo, que tenía algo en la mano aunque no vio qué era pero el propio acusado le dijo que le golpeó con un mosquetón.

Dicha declaración es persistente pues ya desde el momento inicial de la denuncia interpuesta el día 7 de Junio a las 12:28 horas en el cuartel de la Guardia Civil en Burgos el denunciante ya refiere que le golpeó Bernardino con un mosquetón.

Como se declara por el Juez de Instancia la declaración de Dionisio se ve corroborada fundamentalmente por la declaración del testigo Humberto quien declara que estaba en el local con Dionisio, que Bernardino empezó a decirle que qué iba diciendo de él por ahí, Dionisio dijo que él no iba diciendo nada por ahí y que quería jugar al futbolín. Que Bernardino se empezó a encarar con Dionisio y Bernardino sacó algo de una riñonera, no sabe qué era y con eso pegó a Dionisio en la cabeza. No es cierto que se pegaran entre los dos, para nada. Que les intentaron separar cuando vieron que Bernardino se encaraba con Dionisio. Insiste en que vio como Bernardino sacaba algo de una riñonera.

La Juez valora de forma lógica la razón por la que le ofrece más credibilidad la declaración de dicho testigo que la de Candido o Ceferino. En todo caso, este último testigo que dice no haber visto la agresión, sí que declara que escuchó como uno ( Dionisio) decía que le había dado con algo en la cabeza. Además dicho testigo señala que sí oyó a los otros dos testigos afirmar que le habían dado con un mosquetón en la cabeza aunque él no escuchó a Bernardino decir eso. Además, dicho testigo señala que decían que Bernardino había sacado un mosquetón de una riñonera.

El hecho de que en el acto de juicio existan declaraciones contradictorias y el juez opte por una de las versiones no supone que exista error en la valoración de la prueba pues como indica el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 5 de Mayo de 1999, ' ante pruebas de distinto signo-que es el supuesto normal y más frecuente-como pueden ser declaraciones testificales de cargo y de descargo, sólo el Tribunal que las presencia-que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que le Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los demás'

También se cuenta con prueba documental y pericial médico forense que objetiva las lesiones de Dionisio a saber: parte del Centro de Salud de Briviesca emitido al poco de ocurrir los hechos ( 23:50 horas del día 6 de Junio de 2019) en el que se objetiva una herida inciso contusa frontal en zona izquierda, en inicio de cuero cabelludo, e informe médico forense de sanidad de fecha 26 de Julio de 2017 en el que se recoge también como lesión herida inciso contusa frontal izquierda. Dicho informe pericial ha sido ratificado en el acto de juicio por la medico forense quien manifestó que para su emisión se basó en el parte de lesiones del día de los hechos.

Por lo tanto, la prueba documental y pericial establece una relación causo-temporal entre el acometimiento descrito por el lesionado y las lesiones finalmente producidas.

Y, por lo expuesto, no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las conclusiones a que llega la Juzgadora en cuanto a que Bernardino agredió a con un mosquetón a Dionisio en la cabeza.

CUARTO.-Se considera por el recurrente que no concurren los elementos del delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal.

Señala la STS Sala 2ª de 28 de Mayo de 2014: De conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala, expuesta, entre otras muchas, en las STS 389/2014, de 7 de mayo, de 6 marzo , o 34/2014, de 6 de febrero, el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal, decíamos en estas resoluciones, nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse ' toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico ', o ' aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica '.

En efecto, prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médico, por otro lado, no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal. En este sentido se debe considerar tratamiento aquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso, según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta.Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye u oye respectivamente, la indicación médica.

En aplicación de la jurisprudencia expuesta es claro que los hechos han de subsumirse en el delito de lesiones por el que ha sido condenado el recurrente, ya que la herida precisó para su sanidad la aplicación de puntos de sutura realizados en atención del logro de los fines curativos de restaurar la integridad física del lesionado y paliar el perjuicio estético.

Igualmente, reiterada es la doctrina de esta Sala de lo Penal respecto al tipo agravado previsto en el artículo 148 del Código Penal, cuando en la agresión se utilicen armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. Su fundamento reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, exigiendo en consecuencia el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Su aplicación, por otro lado, no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto - STS 180/2014, de 6 de marzo, o STS 834/2013, de 31 de octubre, entre otras muchas.-

Pues es evidente que un mosquetón se considera instrumento peligroso, dado que el indudable incremento de la capacidad vulnerante y riesgo para la integridad física del ofendido y el lugar del cuerpo donde se impacta, en la cabeza.

Por todo ello, el motivo relativo a la indebida aplicación de los artículos 147 y 148 ha de ser desestimado.

QUINTO.-Motivo de infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación de la eximente de legítima defensa, ya sea completa o incompleta.

A la vista de las pruebas practicadas no se puede llegar a distinta conclusión que la establecida por la Juzgadora de Instancia, y por lo tanto por esta Sala procede también afirmar que no es posible la apreciación de la eximente de legítima defensa a la que hacer referencia el recurrente.

En relación con la eximente de legítima defensa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 señala: 'Como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa - completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

De modo que ( STS 86/2002, de 28 de enero) la 'necessitas defensionis' puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del 'animus' defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido, ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa , tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Asimismo, debemos tener en cuenta que alegada la eximente, no basta con su invocación, sino que, al tratarse de un hecho impeditivo de la responsabilidad penal, el onus de probarla recae sobre el acusado ( SSTS 30-11-1992, 7-4-1994, 15 y 9-2-1995, entre otras).

En el presente caso examinada por la Sala la prueba practicada se ha de compartir la conclusión a la que llega la Juez de instancia en el sentido de no apreciar la concurrencia de la eximente de legítima defensa ni completa ni incompleta pues en contra de lo que señala en el recurso no existe ninguna agresión por parte de Dionisio a Bernardino simplemente ha quedado acreditado, pues así lo ha reconocido el propio Dionisio, que cogió por los brazos a Bernardino porque se le estaba echando encima, lo que en ningún caso justifica los hechos cometidos por Bernardino a tenor de la Jurisprudencia expuesta.

Igualmente, se solicita por el recurrente se estime la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Señala la SAP Baleares de 14 de Marzo de 2016: 'Reitera la Jurisprudencia en relación a la incidencia que el consumo de drogas tiene en la responsabilidad penal ( sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica , por el camino del art. 21.7°.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación , si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas , como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, con todo, se concluye que la aplicación de la eximente completa del art, 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1a CP )).

En otro orden de cosas, ha señalado la Jurisprudencia que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS. 1400/99). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS. 51/93). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo STS. 1074/02, 1841/02, 2006/02)». ( STS. 490/03).

El Tribunal Supremo en sentencias de fecha 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.....'

En el presente caso como fundamento para estimar la concurrencia de la atenuante de drogadicción se presentó al inicio de las sesiones de juicio oral un informe de fecha 17 de Enero de 2019, del Equipo Multidisciplinar de la Unidad Terapeútica Educativa del Centro Penitenciario de Burgos informando que el interno Bernardino ingresó en el Centro Penitenciario de Burgos en Noviembre de 2018 aceptando el tratamiento e ingresando en la UTE disponible en el centro penitenciario. Que está desarrollando distintas actividades con asociaciones como Proyecto Hombre, ACLAD y Cruz Roja, así como talleres que proporcionan ONG,s y entidades colaboradoras.

Resulta evidente que dicha documentación, y conforme a la anterior jurisprudencia, no permite apreciar la atenuante solicitada ddado que no consta debidamente acreditado su concreto estado en la fecha de los hechos ni siquiera acredita su condición de toxicómano en dicha fecha.

Y sin que la Sala considere que la pena impuesta en la sentencia sea desproporcionada lo que lleva a confirmar la extensión temporal de dicha pena , al no observarse ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de la misma en cuanto a dicha extensión, y considerándose proporcionada a la gravedad del hechos.

SEXTO.-.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Bernardino confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Bernardino contra la sentencia nº 127/19 dictada en fecha 29 DE Mayo de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en el procedimiento nº 94/18, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1 b) de la Lecrim. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.