Sentencia Penal Nº 350/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 36/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DÉCIMA

Procedimiento Abreviado nº 36/2020

Diligencias Previas nº 591/19

Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a ocho de julio de dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado seguida por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia contra la acusada Estefanía, con pasaporte brasileño núm. NUM000, nacido en Brasil el NUM001 de 1996, hijo de Gonzalo y Guadalupe, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 30 de julio de 2019, representado por el Procurador José López Fernández y defendido por el Letrado Juan Martínez Cortijos. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 591/19 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º del CP, considerando autora del mismo a la acusada, no concurriendo en ella ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 320.000 euros con 180 días de responsabilidad personal subsidiaria. Solicitó que, atendida la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se acordara el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta y, en todo caso, que se acordase la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena impuesta la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional. Igualmente interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y se decrete el comiso y el destino legal y reglamentariamente previsto para los efectos incautados. Por su parte, la defensa de la acusada interesó en su escrito de conclusiones provisionales la libre absolución de su defendida, negando los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar en única sesión el 8 de julio de 2020 con la presencia de la acusada.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por la acusada las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida que no fue renunciada, consistente en el interrogatorio de la acusada, testifical del agente de la Guardia Civil NUM002, pericial documentada y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, modificó las conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación en el sentido de mantener su calificación jurídica de los hechos y de considerar como autora de los mismos a la acusada, pero interesar su condena a la pena de 6 años y 3 meses de prisión a sustituir por expulsión del territorio español y prohibición de regreso al mismo durante 8 años cuando se cumplan las 2/3 partes de la pena impuesta o la acusada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional, y a la pena de multa de 90.000 euros. En el mismo trámite, la defensa de la acusada se mostró conforme con los hechos relatados en el escrito acusatorio y con las penas solicitadas por el Ministerio Público. Finalmente se dio la última palabra a la acusada y se declaró el juicio visto para sentencia.

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 14:40 horas del 29 de julio de 2019, Estefanía, ciudadana brasileña, mayor de edad y sin antecedentes penales en ese momento, llegó al aeropuerto de El Prat-Josep Tarradellas (Barcelona), en el vuelo NUM003 después de realizar el trayecto Sao Paulo (Brasil)-Zurich-Barcelona, transportando escondida en el interior de un doble fondo de una maleta facturada a su nombre dos planchas rectangulares que albergaban una sustancia pulverulenta de color blanco que, tras ser pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.483,70 gramos, y con una riqueza en cocaína base del 86,1 %, lo que hacía un total de cocaína base neta de 2.138 gramos. Dicha sustancia era transportada por la acusada con el propósito de destinarla a terceros a título lucrativo en el mercado ilícito, donde habría alcanzado un valor total aproximado de 87.682 euros de acuerdo con el informe pericial obrante a los folios 20 y 21 de las actuaciones. La acusada llevaba un teléfono móvil procedente de su actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, con la agravación específica de serlo en cantidad de notoria importancia. Concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros de las referidas sustancias siendo consciente de su naturaleza e ilicitud.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas.

Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE, e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

De la prueba practicada se infiere que la acusada tenía bajo su exclusivo ámbito de disponibilidad y para su distribución a terceros importantes cantidades de cocaína (cuyo peso excedía de 2.100 gramos), siendo la naturaleza de ésta sobradamente conocida como psicótropo susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y por ello está incluida en la lista 1 del Anexo del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985, 15 de enero y 7 de noviembre de 1991), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución. Y que puede producir infartos de miocardiocrisis epilépticas, arritmias cardíacas, infartos cerebrales y otros accidentes vasculares cerebrales. Una complicación muy grave del consumo de esta sustancia es la hipertermia o 'golpe de calor' consiste en un aumento de la temperatura corporal por encima de 39º C, asociado progresivamente a una detención del sudor, calambres, alteración del estado mental, e incontinencia urinaria que puede terminar en parada cardiorrespiratoria y muerte. El consumo de estas sustancias puede producir a largo plazo importantes problemas mentales, razón por la que ha sido catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud.

La naturaleza de la droga incautada resulta del informe pericial toxicológico obrante en autos y su preordenación al tráfico por parte de la acusada ha quedado acreditada no sólo por la importante cantidad de dicha droga hallada oculta en el interior de su maleta que llevaba como equipaje, como así lo avala el testimonio de uno de los agentes que intervinieron en la actuación, y que impide considerar que estaba destinada al autoconsumo, sino también por el propio reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, quien manifestó que la transportaba con la finalidad de destinarla al tráfico.

En base a todo lo dicho se considera practicada suficiente prueba de cargo en orden a tener por desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, quien debe ser condenada por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del CP.

SEGUNDO.-En cuanto a la valoración de la prueba se refiere, el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige para que sea válidamente desvirtuado la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

La principal prueba de cargo vino representada por el testimonio del agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM002, quien manifestó en el plenario que observaron que la acusada procedía de un vuelo en tránsito procedente de Brasil y con previa parada en Zurich (territorio Schengen), y al comprobar una densidad extraña en el contenido de la maleta a través de la máquina, inspeccionaron su interior hallando un doble fondo en el que había ocultas dos planchas que contenían cocaína. Dicho agente confirmó que la maleta en cuestión y la droga que había en su interior coinciden con las imágenes que se le exhibieron y que se contienen a los folios 13 y siguientes de la causa. En cuanto al valor probatorio que merece el testimonio de los agentes de policía actuantes, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, sí lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim, tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85, SSTS. 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3), de forma tal que, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. Y en el presente supuesto, los testimonios de los agentes actuantes han merecido plena credibilidad para el tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la Ley Orgánica 2/86 de 3 de marzo y la LO 1/92 de Seguridad Ciudadana, deberá merecer plena credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación, lo que no se ha demostrado.

La segunda prueba de signo incriminatorio es la propia declaración de la acusada, quien reconoció los hechos, que transportaba cocaína en la maleta que llevaba como equipaje, mostrando su arrepentimiento por los hechos en el trámite de su última palabra.

Por otra parte, respecto de la naturaleza, peso y calidad de las sustancias intervenidas queda acreditado por el informe pericial obrante a los folios 95 y siguientes de la causa, informe cuyo valor probatorio resulta patente si se tiene presente que amén de haber sido emitido por un centro oficial especializado, ninguna de las partes lo ha impugnado ni considerado precisa su ratificación en el acto del Juicio Oral por sus emisores, no pudiendo perder de vista la correcta cadena de custodia de las sustancias intervenidas tanto a tenor de las diligencias consignadas en el atestado (incluida la diligencia de pesaje obrante al folio 6), como de la correspondencia de lo incautado con lo descrito en los antecedentes del dictamen que obra al folio 65 y que confirma que se trata del análisis de las mismas sustancias intervenidas. A este respecto, no es ocioso recordar que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de marzo de 2006, vuelve a reiterar su doctrina sobre la prueba pericial y su necesidad de ratificación en el acto del juicio oral que en resumen es la siguiente: la prescripción legal del artículo 788.2 de la LECRIM puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de dicha Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral. Y, como sigue razonando la sentencia citada, 'naturalmente, ello no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles'. La jurisprudencia de esta Sala ciertamente ha venido reiterando (STS de 26-2-93 , de 9-7-94 , de 18-9-95 , de 18-7-98 y de 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Encontrándose el fundamento de ello en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado'. Pues bien, del referido informe toxicológico se desprende que el peso neto de la cocaína hallada en las dos planchas contenidas en la maleta que viajaba a nombre de la acusada en que se encontraba oculta asciende a 2.483,7 gramos, siendo la riqueza base aproximada del 86,1 ± 2,6%, lo que hace un total de cocaína base de aproximadamente 2.138 gramos ± 65 grs., cantidad sumamente importante, que excede en casi tres veces lo que se considera como cantidad de notoria importancia, y que en el caso de la cocaína se ha concretado en 750 gramos.

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000, de 2 enero 1998, de 27 abril 1999, de 22 de Julio de 2003, entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Pues bien, la Sala cuenta con poderosos indicios como para entender que la droga intervenida pertenecía a la acusada y que ésta pretendía destinarla al tráfico ilícito a terceros. El primero de ellos es que la acusada estaba en posesión de la totalidad de la droga, oculta en el interior de un doble fondo de la maleta, no habiendo implicado a más personas en su transporte, sin que tampoco manifestase que le esperaban otras personas. En segundo lugar, las cantidades de droga incautadas exceden en mucho de lo que pueda ser considerado como cantidad normal destinada al autoconsumo, incluso de varios días, siendo que, en ningún caso, la acusada ha demostrado ser adicta a dicha sustancia. La jurisprudencia de la Sala II del TS, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esa Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93). En las sentencias de esa Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se fijó el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días, que en el caso de la cocaína es de 7,5 gramos, por lo que las cantidades halladas exceden de lo que podría considerarse como destinadas al autoconsumo propio e incluso el compartido entre adictos, que en este caso brillan por su ausencia. En tercer lugar, la ocultación de la droga, envuelta y camuflada, revela el conocimiento de la ilicitud del hecho y el intento de eludir todo tipo de responsabilidades. En cuarto lugar, la acusada carece de autorización o amparo legal para la manipulación, expendición o comercio de dicha sustancia. Y en quinto lugar, no se ha demostrado que la acusada tuviera modo de vida conocido ni otra fuente de ingresos en nuestro país que la del pretendido tráfico de estupefacientes que proyectaba llevar a cabo, de hecho dijo estaba arrepentida de haberse prestado a transportar la droga y haber perjudicado su vida con ello. En consecuencia, no puede sino concluirse que la acusada pretendía destinar al tráfico ilícito dichas sustancias estupefacientes, de modo que su conducta de tenencia de las mismas, en este caso cocaína, con preordenación al tráfico ilícito, integra el tipo del art. 368 del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y, además, en cantidades de notoria importancia, al superar la cantidad intervenida en más de mil dosis la referencia de consumo diario, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 que acoge la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de ese año.

TERCERO.- Del expresado delito contra la salud pública es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral.

CUARTO.- En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna ya que no han sido ni alegadas en su escrito final de conclusiones definitivas ni probadas.

QUINTO.- Teniendo en cuenta que el art. 368 del CP castiga la acción llevada a cabo por el acusado con la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, imponiendo el art. 369 del mismo cuerpo legal la referida pena de prisión en el grado superior y la de multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera entre las que se encuentra que la cantidad objeto de la conducta fuera de notoria importancia como es el caso, y en virtud de las reglas sobre determinación de la pena contenidas en los artículos 61 a 66 del mismo CP, no concurriendo agravante de ningún tipo pero tampoco atenuantes, y atendida la cantidad elevada de la droga intervenida, que excede en casi tres veces la cantidad mínima que se considera de notoria importancia, procede imponer a la acusada la pena de 6 años y 3 meses de prisión, que no llevará aparejada como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP pues no ostenta la condición de nacional o ciudadana comunitaria. Se opta por fijar la pena en dicha extensión dada la carencia de antecedentes penales, tratándose de el eslabón inferior en la cadena de personas que intervienen en el tráfico ilícito de estupefacientes, lo que en la jerga lo convierte en un mulero, instrumentalizada precisamente por los verdaderos responsables de ese tráfico ilícito.

Por lo que respecta a la petición de la defensa y de la propia acusada de que la pena de prisión se sustituya por expulsión del territorio español, el art. 89.2 del CP señala que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'. Sin embargo, añade el numeral cuarto de dicho precepto que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada', y que 'la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'. Pues bien, en este caso, la sustitución de la pena de prisión por expulsión fue solicitada por el Ministerio Público para el supuesto en que la penada haya cumplido las 2/3 de la pena impuesta, o si antes de alcanzarse dicho límite, fuese clasificada en tercer grado o accediese a la libertad condicional. La naturaleza y gravedad del delito desaconseja una prematura anticipación de la medida, que produciría un efecto llamada a otros muleros por el escaso período de cárcel que comportaría un escaso período de privación de libertad. Por ello, se estima más adecuado que, cumplidas las condiciones establecidas en dicho precepto relativas al cumplimiento de al menos las dos terceras partes de la condena, la clasificación en tercer grado o la obtención de la libertad condicional, se acuerde la sustitución reclamada de la pena de prisión que le reste por cumplir, con prohibición de regreso a España durante un período de 8 años.

En cuanto a la pena de multa proporcional, dado que la misma ha de establecerse en función del precio que hubiese tenido la droga intervenida en el mercado, y a la vista de los precios que en el mercado clandestino pueden adquirir tales sustancias y que recoge el Fiscal en su escrito en base a las tablas publicadas oficialmente, hay que concluir con el mismo que dicho precio aproximado sería de casi 90.000 euros en su totalidad, suma, muy próxima al tanto (87.682 euros), que es la que procede imponer. El impago de dicha multa no comportará responsabilidad personal subsidiaria alguna de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.3 del CP, al ser la pena privativa de libertad impuesta superior a los 5 años.

A este respecto el art. 377 CP establece literalmente que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'. Aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, (siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener una cantidad de droga), lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril, 428/2004, de 6 de abril, ó 6/2011, de 25 de enero).

Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: 'La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estimen necesarios....'. Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4). El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre, 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre), sino estimaciones.

Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero). La STS 12/2008, de 11 de Enero, especificaba al respecto: 'Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (que es lo que acontece en este supuesto). Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre. La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP. Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa...'. La defensa pudo contradecir ese dato ofrecido por el Ministerio Público. No es elemento fáctico que se introduzca caprichosa y voluntariosamente, está en las actuaciones y es asumido por la Sala. En el presente supuesto en la causa obran datos objetivos más que suficientes. Se deja constancia del precio asignado al gramo de cocaína en la Tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folios 20 y 21), ascendiendo por tanto el precio que podría obtener la droga en el mercado clandestino a unos 87.682 euros. Se trata de un elemento objetivo consignado en autos y ratificado en juicio.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, por lo que procede imponerlas a la acusada condenada.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, 'toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En este caso el Ministerio Fiscal interesa el comiso de la sustancia intervenida, así como de los efectos intervenidos, al remitirse a lo dispuesto a los artículos 127 y 374 del CP así al art. 367 ter de la LECrim, y así debe acordarse en el caso de las sustancias de venta prohibida, debiendo procederse a su destrucción. Igualmente debe procederse a la destrucción de los restantes efectos o piezas de convicción que sirvieron como instrumentos en la comisión del delito y fueron incautados (la maleta que contenía la droga y el teléfono móvil ocupado a la acusada), salvo la documentación personal de la acusada y demás efectos personales que habrán de serle reintegrados al igual que el resto de sus pertenencias personales que no se encuentren incorporadas a las actuaciones, para su custodia por el centro penitenciario mientras permanezca allí privada de libertad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Estefanía como autorA responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓNy multa de 90.000 euros(NOVENTA MIL EUROS), acordándose la sustitución parcial de dicha pena de prisión por expulsión del territorio español al cumplirse dos tercios de la misma, acceder la acusada al tercer grado u obtener la libertad condicional, con prohibición de regreso al mismo durante un período de ocho años. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales causadas.

Abónese a la acusada para el cómputo de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya pasado provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, ordenándose la destrucción de la misma.

Dese a los demás efectos incautados el destino legalmente procedente, que será la destrucción de la maleta y el teléfono móvil, y la devolución a su legítimo titular de los restantes efectos personales como documentación, que serán custodiados por el centro penitenciario mientras la acusada permanezca ingresada en él.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer ante esta Sala recurso de apelación, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, y para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.