Sentencia Penal Nº 350/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10633/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 350/2022

Fecha de sentencia: 06/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10633/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/04/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Málaga. Sección Tercera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10633/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 350/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 6 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10633/2021, interpuesto por D. Jose Ramón, representado por el procurador D. Jorge Antonio Caballero Oti, bajo la dirección letrada de D. Luis Miguel Ruiz Braña, contra la sentencia n.º 301/2021 de fecha 16 de julio de 2021 y aclarada por auto de fecha 17 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 186/21 de fecha 8 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Málaga.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm 5 de Málaga incoó Diligencias Urgentes de Juicio Rápido núm. 93/2021 por delito de robo con violencia, delito de de maltrato de obra, delito de resistencia, delito leve de lesiones y delito de atentado, contra Jose Ramón; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 15 de Málaga, procedimiento Juicio Rápido 300/21 quien dictó Sentencia en fecha 8 de junio de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

'Ha quedado acreditado y así se declara que: El día 16 de mayo de 2021 sobre las 1:30 horas Jose Ramón se dirigió a Carla que se encontraba caminando por la calle Antonio Jiménez Ruiz de Málaga, sorprendiendo a la misma mientras se encontraba buscando las llaves en su bolso bolso, y con ánimo de ilícito beneficio económico, le exhibió una barra de hierro que portaba en una de las manos y lanzando a la víctima contra una verja le propinó un fuerte tirón del bolso que portaba con intención de sustraérselo, manteniendo con ella un forcejeo para conseguir su propósito y apoderándose finalmente del bolso al romperse el asa del mismo. Carla recuperó el bolso deteriorado y no reclama cantidad alguna por los menoscabos físicos sufridos.

Estos hechos fueron presenciados por agentes de la policía nacional funciones de vigilancia policial que prestaban uniformados sus servicios en dicha calle, por lo que inmediatamente acudieron a dicho lugar, y al requerir al acusado para que cesara en su comportamiento, salió huyendo corriendo por las inmediaciones, sin conseguir su objetivo de apoderarse del bolso y siendo perseguido por el agente de la policía nacional número NUM000 que le alcanzó, resistiéndose mediante una fuerte oposición con patadas y braceros a ser inmovilizado, llegando a caer al suelo junto con el agente mencionado, que sufrió lesiones y erosiones múltiples en manos, en cara externa de la rodilla derecha y en codo derecho, y para cuya sanidad precisó una sola asistencia médica facultativa invirtiendo tres días en curar de las mismas para los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y no quedando secuelas, lesiones por las que reclama.

Conducido a Comisaría, en el momento en que iba ser ingresado en el calabozo, cogió una silla y con evidente ánimo de menospreciar el principio de autoridad, se la arrojó al agente de la Policía Nacional que lo custodiaba número NUM001, que se encontraba uniformado, logrando el agente referido alcanzarla y sin conseguir que impactara contra el mismo.

En el momento de la comisión de los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de cannabis, opiáceos, metadona cocaína y benzodiazepinas.'

SEGUNDO.-Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ramón, concurriendo la atenuante de consumo de sustancias estupefacientes, como autor responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito leve de maltrato de obra a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de ocho euros (480 E) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, que al tratarse de los delitos leves podrán ser sustituidos mediante localización permanente, como autor de un delito de resistencia grave agente de la autoridad a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ser del derecho sufragio pasivo durante este periodo, como autor de un delito leve de lesiones la pena de dos meses de multa a razón una cuota diaria de ocho euros (480 E) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, que al tratarse de los delitos leves podrán ser sustituidos mediante localización permanente y como autor de un delito de atentado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante este periodo así como que en concepto de responsabilidad civil indemnice al policía nacional con carné profesional número NUM000 con la cantidad de 180 euros por las lesiones ocasionadas, así como al pago de las costas procesales ocasionadas.ntra el mismo.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Ramón; dictándose sentencia núm. 301/2021 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) en fecha 16 de julio de 2021, en el Rollo de Apelación P.A. 99/21, cuyo Fallo es el siguiente:

'Que debemos acordar y acordamos la desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. CALATAYUD GUERRERO, en nombre y representación de Jose Ramón, contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Juicio Rápido 300-21 por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de Málaga se dictó Sentencia con fecha de 8 de junio de 2021; y , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.'.

CUARTO.-En fecha 17 de septiembre de 2021, la Audiencia dictó Auto de Aclaracióncon la siguiente parte dispositiva:

'Por los motivos expresados, La Sala acuerda corregir el error material de transcripción padecido en el fallo de sa sentencia nº 301/2021 de fecha 16 de julio de 2021, tal y como se recoge en el hecho único de la presente resolución.'.

'HECHO ÚNICO.- En el fallo de la sentencia nº 301/2021 de fecha 16 de julio de 201, se observa el error material de transcripción consistente en que donde consta 'Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución' debe constar 'Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber a las partes que contra ella sólo cabe el recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1LECrim. Y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.'.'

QUINTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jose Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 243, 147.2, 147.3, 556.1, 550.1 y 550.2 del mismo cuerpo legal.

SÉPTIMO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita su admisión y la estimación del motivo. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de abril de 2022 .

Fundamentos

ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 72 CP

1.El motivo formulado por la representación del Sr. Jose Ramón combate el juicio de punibilidad contenido en la sentencia de instancia. Al parecer del recurrente, la fijación de las penas en relación con los delitos, a salvo el de atentado, objeto de condena en los respectivos límites máximos, incluso superándolo con relación al delito de robo, carece de toda justificación. Tanto la sentencia de instancia como la de apelación prescinden de ofrecer razones justificativas más allá de imprecisas remisiones a las circunstancias de producción tales como la ' gravedad del acometimiento ejercido, así como las circunstancias personales de la víctima y de los medios comisivos empleados'. No se analizan los concretos indicadores de gravedad ni las propias circunstancias personales del recurrente, muy en especial su condición de toxicómano y la ausencia de antecedentes penales. Para el recurrente, al no identificarse razones de mayor merecimiento de pena, las penas deben imponerse en sus respectivas extensiones mínimas.

2.El motivo, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, debe prosperar.

Como esta Sala tiene establecido, la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados que resulten de la aplicación del artículo 66 CP. También cabe recurso de casación por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, STS 605/2017, de 5 de septiembre-.

Sobre el cualificado deber de justificación de la decisión sobre la pena puntual, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

3.Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

4.El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el Juez no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntualel tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.

De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el 'ámbito de juego' de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE.

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas de menor severidad.

5.De tal modo, cabe partir de una suerte de regla aritmética aproximativade individualización: a menor desvalor de acción y resultado y no identificándose especiales marcadores de antijuricidad ni factores intensificadores de la culpabilidad, la pena deberá imponerse en el límite mínimo, o próximo a este, de la prevista en el tipo. De contrario, si se dan todos o algunos marcadores de intensificación de la gravedad del hecho y no concurren elementos que derivados de la culpabilidad manifestada los compensen, por elementales razones axiológicas, la pena puntual no podrá ser la mínima.

La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP, para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, ' en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone'.

6.Y, en el caso, como sostiene el recurrente, con pleno apoyo del Ministerio Fiscal, ni la sentencia apelada ni la de instancia identifican factores que justifiquen imponer las penas, salvo en el delito de atentado, en el límite máximo de la pena imponible e incluso, como en el caso del robo con violencia, superándolo.

El muy sincrético relato de hechos probados no identifica, ni mucho menos, especiales marcadores de mayor gravedad de los respectivos hechos justiciables.

No se causó lesión alguna a la víctima del robo. Tampoco se precisa el valor de los objetos que se intentaron sustraer. El agente que sufrió lesiones por la resistencia desplegada por el recurrente frente a su detención no estuvo ningún día incapacitado para el desarrollo de sus actividades habituales, alcanzando la curación en tres días, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. La conducta que se califica de atentado, en los términos que se describen en la sentencia recurrida, introdujo un mínimo riesgo para la integridad del agente.

Y, junto a ello, consta que el recurrente es politoxicómano y que el día de los hechos, como se precisa en el hecho probado, se encontraba bajo los efectos de numerosas sustancias tóxicas -cannabis, opiáceos, metadona, cocaína y benzodiacepinas-, presentando signos de agitación, como coincidieron en describir todos los testigos que depusieron en el plenario.

7.Es cierto, no obstante, que la jueza de instancia en la fundamentación de la sentencia, utilizando la percepción subjetiva de los agentes y sin una descripción muy detallada de las circunstancias de producción, alude a una especial energía criminal desplegada por el recurrente en la comisión del robo. Dicha referencia puede servir para descartar la menor entidad típica de la acción ex artículo 242.4 CP. Pero no, por sí, para justificar la imposición de la pena en el máximo imponible, incluso superándolo.

Además de no tener reflejo descriptivo en el hecho probado, no permite mesurar en qué medida se aumentó significativamente el umbral mínimo de gravedad típica que se deriva de la utilización de la violencia para cometer el robo.

Ha de insistirse, una vez más, que en la determinación de la pena por encima de los límites mínimos debe identificarse, suficientemente, si concurre una intensidad típica que exceda de la medida del injusto culpable mínimo materialmente relevante.

8.Sobre esta cuestión de la carga descriptiva y justificativa exigible, tiene razón la sentencia recurrida cuando, con expresa invocación de doctrina de esta Sala -STS 290/2014, de 21 de marzo-, considera que el 'principio de economía motivadora' disculpa de explicar lo obvio.

Pero, en el caso, la fijación de las penas en los máximos imponibles no se presenta, ni mucho menos, como una opción autoevidente a la luz de los hechos que se declaran probados. Todo lo contrario.

La no descripción de indicadores de especial desvalor y la propia identificación de un déficit de culpabilidad que se proyectó en la comisión de los delitos con un reflejo normativo como atenuante simple del artículo 21. 2º y no en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2º, todos ellos, CP, obligaba a un esfuerzo de argumentación.

Esfuerzo que no debe ser, en efecto, ni largo ni agotador. Simplemente, expreso, completo y ajustado al caso, sobre la gravedad de los hechos y las circunstancias del culpable, a partir de los módulos de medición a los que antes nos hemos referido.

Esfuerzo razonable que sirva para explicar, además, el efecto atenuatorio que se atribuye a la circunstancia apreciada y el modo en que interacciona con los otros elementos de individualización tomados en cuenta.

Debe recordarse que el juego de la atenuante cuando no concurren circunstancias agravantes no solo se proyecta en limitar, ex artículo 66.1.1º CP, el arco punitivo de la pena imponible a la mitad inferior de la prevista en el tipo. Como se sugiere con toda claridad en el artículo 66.1.7º CP, toda circunstancia atenuante contiene un fundamento propio e intransferible de atenuación que debe proyectarse en el caso en atención a su singular alcance, pudiendo, incluso, reducir en uno o dos grados la pena prevista en la ley.

9.El notable déficit de justificación del que adolece el juicio de punibilidad de la sentencia de instancia obliga a la reducción de las penas en los términos pretendidos por el recurrente, a los que se adhirió el Ministerio Fiscal, pues tampoco identificamos, de los hechos probados, razones que puedan sustentarlo.

La utilización de una simple escala comparativa de gravedad entre injustos que merezcan la misma calificación que los que hoy nos ocupan permite llegar fácilmente a la conclusión de que los hechos no merecen la máxima pena imponible.

CLÁUSULA DE COSTAS

10.Tal como previene el artículo 901LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación del Sr. Jose Ramón, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 16 de julio de 2021 de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.