Sentencia Penal Nº 351/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 149/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 351/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL 5 DE CÁDIZ

PA 429/07

DIMANANTE DE LAS DP: 1250/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3

DE SAN FERNANDO

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 149/08

En la Ciudad de Cádiz, a 29 de octubre de 2008

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Romeo y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 2 de julio de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romeo , como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de ochocientos diez euros (810 euros), y como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del CP a la pena de un mes de multa con cuna cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de noventa euros (90 euros), cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice a Eloy con la cantidad de 453,96 euros, y al pago de las costas procesales.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Se declara probado que entre las 14:00 horas del día 27 de octubre de 2005 y las 8:00 horas del día 30 de octubre de 2005, Romeo , mayor de edad y con antecedentes penales, con la finalidad de utilizarlo temporalmente, se dirigió al vehículo Ford Fiesta, matrícula FI-....-IR , que tenía un valor venal de 460 euros, y que su propietario había estacionado en la calle Buen Pastor de San Fernando y tras violentar la puerta delantera izquierda por la parte superior, entró al vehículo, fracturó la carcasa protectora del cableado de contacto y realizó el "puente eléctrico", para arrancar y llevarse el coche, dejándolo finalmente abandonado en al carretera de Camposoto de San Fernando, donde fue recuperado el día 30 de octubre de 2005 sobre las 9:00 horas, con daños cuya reparación asciende a la cantidad de 205,48 euros.

Practicada la inspección ocular por el agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM000 aparecieron en la parte superior del cristal de la puerta delantera izquierda del vehículo, cuatro huellas dactilares por dentro, y por la parte exterior una huella perteneciente al dedo pulgar de la mano izquierda de Romeo .

Romeo con ánimo de ilícito beneficio se apoderó de unas gafas de sol y de la radio del vehículo, efectos que tenían un valor de 248,48 euros.

Romeo padece un trastorno de personalidad, pero no consta que cuando ocurrieron los hechos tuviera anuladas, ni limitadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condenó a Romeo como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del C.P . y de una falta de hurto del artículo 623.1 del CP , interpone recurso de apelación su defensa invocando aplicación indebida de los citados preceptos e inaplicación del artículo 21.6 del CP y el Ministerio Fiscal por considerar que los hechos han de ser calificados como un delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238.2 y 240 del CP .

Comenzando por el primer recurso sostiene el apelante que la existencia de la huella de su pulgar en la parte superior del cristal izquierdo del vehículo es un solo indicio y no prueba directa, insuficiente para destruir la presunción de inocencia, y que tiene su explicación en que al vivir en la calle y dormir en coches, se encontró con el vehículo forzado y miró en el interior apoyando la mano.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que la prueba pericial lofoscopica tiene un valor relativo en cuanto que no es prueba directa de la participación del identificado en el hecho delictivo, por lo que a tal fin precisa de un argumento lógico inductivo para concluir la autoría discutida, siendo suficiente a tal efecto que la presencia de las huellas dactilares no haya sido explicada ni contradicha con otras pruebas. En el presente caso las huellas son encontradas en el marco de la puerta delantera izquierda del conductor en su parte superior, estando precisamente apalancada esa puerta por la parte superior, por lo que su localización evidencia su relación con el forzamiento de la puerta.

En cuanto a la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP en relación con el 21.1 y 20.1 del CP. por padecer una enfermedad mental con una antigüedad -trastorno de la personalidad- que limita sus facultades intelectivas y volitivas, no obra en autos informe ni se ha practicado prueba pericial que acredite la alegada limitación de las facultades a la fecha de los hechos. En prueba pericial instada por la defensa , la psicóloga del Equipo de Salud Mental del SAS Dra. Laura afirma que Romeo padece un trastorno de la personalidad con consumo de droga y que en un estado de intoxicación aguda, en circunstancias muy concretas, podría no distinguir entre lo bueno y malo, propio y ajeno, pero no consta que el día de los hechos se encontrara en tal situación, por lo que no puede apreciarse la atenuante invocada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal aceptando los hechos que la sentencia declara como probados, sostiene en su recurso de apelación que la calificación de la sentencia de hurto de uso de vehículo de motor del artículo 244.1 es incorrecta, debiendo ser calificados los hechos de robo con fuerza de los artículos 237, 238.2 y 240 del CP .

Abordando, pues, la cuestión planteada, debemos recordar que en efecto dentro de las infracciones contra el patrimonio se enmarcan las constitutivas de hurto y robo, entre las cuales existen concordancias en sus elementos como el apoderamiento de cosas muebles así como su ajeneidad, pero se diferencian en el medio comisivo pues mientras en el primer caso se caracteriza por la mera aprehensión sin la voluntad del dueño, en el segundo caso el apoderamiento se lleva a cabo bien empleando violencia o intimidación, bien fuerza en las cosas. Sobre este particular, que es el que nos ocupa en el caso de autos, es lo cierto que el Código Penal establece unos medios de fuerza típicos a los que hay que atenerse en base al principio de legalidad y teniendo siempre en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas penales. Así las cosas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada y consolidada ha venido establecer (sentencias de 30 de Noviembre de 1990, 17 de Diciembre de 1991, 18 de Enero, 12 de Marzo y 21 de Mayo de 1992 ) que para que la fuerza en las cosas definida en el artículo 504 del Código Penal de 1973 derogado, hoy 238 del texto de 1995 , pueda ser estimada como típica a los necesarios efectos del principio de legalidad y también de interdicción de una interpretación extensiva de las normas sancionadoras, establecidos en los artículos 25 y 9.3 de la Constitución, es preciso que la fuerza se ejerza no "in re" sino ad rem, es decir no sobre la cosa misma sino para el acceso a ella. Lo decisivo del concepto de fuerza como elemento descriptivo del tipo es que se ejerza sobre lo que contiene la cosa y no sobre la cosa misma; sólo cuando se ejerza la fuerza sobre el primero con la finalidad de obtener la contenida, guardada y preservada especialmente mediante la protección especial por medio del objeto que la contiene, la acción puede encuadrarse en el tipo descrito en el precepto penal, pero si la actividad del apoderamiento se limita a ejercer una "vis in re", no puede estimarse encuadrada en la descripción normativa. En este sentido, el Tribunal Supremo no considera típica, por ejemplo, la fuerza que se ejerce para sustraer los espejos retrovisores o los faros de un vehículo o el arrancamiento de una estatua de su pedestal a que se halla adherida o la rotura de la cadena de seguridad para sustraer el ciclomotor; por el contrario, existe el tipo del artículo 504.2 - hoy 238.2 - según dicho Tribunal, en el hecho de quitar el cristal protector de una ventana por donde se penetró, pues existe fractura en el desmontaje de unos cristales aunque no se rompieran (sentencia de 18 de Marzo de 1992 ) por ser robo el hecho de quitar los cristales de una ventana (sentencias de 15 de Febrero de 1983 y 1 de Junio de 1987 ). En este mismo sentido, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 , la fuerza en las cosas ha de realizarse " para acceder al lugar donde éstas se encuentran" como así lo dice textualmente el artículo 237 de dicho texto legal, expresión ésta que no aparecía recogida en el artículo 500 del Código Penal derogado de 1973 .

Pues bien, en el presente caso el vehículo , no se hallaba en el interior de un garaje, sino que se encontraba estacionado en la vía pública, al aire libre por lo que la fuerza empleada por el acusado consistente en el forzamiento de la puerta, no fue necesaria para acceder al lugar donde se encontraba- artículo 237 del Código Penal - además se le hizo el puente eléctrico apareciendo en otro lugar, de ahí que nos encontremos ante un supuesto de un delito de hurto de uso en el caso de la sustracción del vehículo y ante una falta de hurto, habida cuenta del valor de los objetos que estaban en su interior.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romeo y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 2 de julio de 2008 confirmando íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de

esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.