Sentencia Penal Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 13/2007 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0002121

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000013/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 0351/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as:

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

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En la ciudad de Alicante, a veinticinco de junio de dos mil nueve.

En nombre de S. M. El REY. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de ALICANTE integrada por los Iltmos/as Sres/as. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, el pasado día 18-06-2009, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. CINCO de ALICANTE, por delito de Agresión sexual, contra DON Agapito , con Pasaporte NUM000 , nacido en BUENAVENTURA VALLE (COLOMBIA), el 04-08-1987, hijo de JOSÉ y de LUCY, vecino de ALICANTE, representado por la Procuradora Doña Rafaela Donate Orts, y defendido por la Letrada Doña Cristina López Alarcón, en Libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado, desde el día 08-02-2007 al 02-03-2007 y desde el 16-04-2009 al 19-06-2009.

Siendo partes acusadoras en el presente Sumario, como ACUSACIÓN PARTICULAR, DOÑA Eloisa , representada por la Procurador de los Tribunales Don Roberto Hernández Guillén, y dirigido por el Letrada Doña María-Paz Alarcón Fransquent, y el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma Sra. Doña Alicia Serra Abarca.

Ha actuado como Ponente, EL ILTMO. SR. DON JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Magistrado-Presidente de esta Sección Tercera, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 0632/2007 del juzgado núm. CINCO de ALICANTE, siguió su Sumario núm. 0001/2007, en el fue procesado DON Agapito, por un delito de agresión sexual, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincia , para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 00013/2007, de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, de cuyo delito consideró autor al procesado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho procesado la pena de seis años de prisión , inhabilitación, costas e indemnización a Doña Eloisa en 3.000 euros.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR en el mismo trámite, calificó de igual forma que el Ministerio Fiscal , solicitando la pena de ocho años de prisión , y una indemnización de 6.000 euros.

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos denunciados por Doña Eloisa , no puede ser imputados a Don Agapito, en concepto de autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, al no haber sido acreditados.

Dos son los planteamientos que se han producido a lo largo de esta causa. En primer lugar, consta la versión de los denunciantes plasmada en su denuncia , con las diversas variaciones que ha realizado a lo largo de la causa, y sobre cuyo aspecto posteriormente incidiremos. En segundo lugar, se encuentra la versión del acusado quien afirma que todo empezó como un juego erótico y que hubo un acceso carnal plenamente consentido, pero que al intentar penetrarla la menor le manifestó que le escocía por lo que él se retiró, sin llegar a eyacular en ningún momento. El acusado asegura que la penetración duró unos 5 segundos.

Hay que convenir que las declaraciones de los acusados o imputados en las causas penales suelen ser , en principio, poco creíbles, pues es evidente que no tienen ninguna obligación de decir verdad, pudiendo llegar a mentir en defensa de sus intereses y Derechos como es el de la libertad. Pero este principio no puede suponer una inversión de la carga de la prueba, de tal modo que quien se vea denunciado o acusado deba probar su inocencia, y en caso de que no lo consiga plenamente se derive una resolución condenatoria. En nuestro Derecho rige el principio de presunción de inocencia y la obligación de las acusaciones de acreditar las bases fácticas mínimas en las que fundamentan sus acusaciones.

El problema se agudiza cuando la prueba de cargo es poco variada. Suele suceder en delitos que , por su naturaleza, se producen en el ámbito privado o doméstico, donde apenas hay testigos de lo sucedido.

SEGUNDO.- En el caso presente la única prueba de cargo que se dispone consiste en la declaración de la víctima Doña Eloisa . En este orden de la cuestión es conocida la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que afirma que: Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas , para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; y 10 de marzo de 1993 ; entre otras) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se comenten no suele concurrir la presencia de otros testigos (Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995, etc.)

Ahora bien, como ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 1997, "La declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia , sin limitarse a trasladar , sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECrim .), ajeno al ámbito propio del Derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en Sentencias de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; son las siguientes:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento , venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .); puesto que como señala la Sentencia de esta sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancia concurrentes en el hecho.

Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal , es decir, constante en el sustancial de las diversas manifestaciones.

TERCERO.- En el presente caso, no se da una persistencia en la incriminación y no hay ningún dato periférico que corrobore la versión de la denunciante.

La víctima de los hechos ha ido modificando su versión de los hechos a medida que realizaba distintas declaraciones. Frente a la versión que plasmó en su denuncia, se encuentra la versión que dio en fecha 14-02-2007 (folio 54). En esta declaración afirma en un primer momento que esa noche no tuvo relaciones con Charlie -un amigo común-, ni nunca se había acostado con él, y después afirma que sí estuvo besándose con Charlie, y termina diciendo que sí había tenido "relaciones" con éste último. En su declaración de fecha 02-03-2007 (folio 85), reconoce la existencia de unos "juegos" con Agapito , en el trascurso de los cuales ella pedia ayuda, fingida o real, a Charlie.

Tampoco existe ninguna corroboración externa que permita aceptar la versión de la denunciante.

La denunciante afirmó en el acto del juicio oral que el acusado, mientras la penetraba, la sujetó fuertemente por las muñecas. Le tapaba la boca con la mano, y le hincó la rodilla en su pierna para obligarle a mantenerlas abiertas. Sin embargo, ni el examen ginecológico , ni el físico, realizado pocas horas después de suceder los hechos revelan la existencia de algún tipo de lesión -hematoma, eritema , escoriación, etc.- que lógicamente, se hubiera tenido que producir en caso de que la víctima hubiera sufrido las agresiones que detalla. Basta leer los informes médicos obrantes , ratificados en el Plenario para alcanzar esta conclusión -folios 3, 22 y 120-.

La menor afirma que llegó a dar un fuere mordisco al acusado en la mano y en la oreja. En este apartado hoy que señalar el informe de los servicios médicos penitenciarios -folio 101 del Rollo de esta Sala- donde se afirma que en el momento del ingreso -y este se produce al día siguiente de suceder los hechos- el acusado no presentaba ninguna lesión en orejas y manos.

Por último la testigo asegura que el acusado eyaculó en el colchón. Sin embargo no se encontró ninguna muestra biológica, tal como consta en el acto de inspección ocular , levantado por la policía -folio 71- y que fue ratificado, en el plenario por los agentes actuantes. Dichos agentes afirman que efectivamente en el salón de la casa había un colchón y que buscaron en él restos de muestras biológicas, no encontrando nada.

CUARTO.- En definitiva ni la versión de la denunciante es persistente, ni se encuentra corroborada periféricamente por los datos que ella misma aporta en su relato. La ausencia de estos datos obliga a dictar una Sentencia absolutoria a favor de Don Agapito, dado que en caso contrario la condena sólo tendría como único sustento las manifestaciones personales y subjetivas de la denunciante.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Visto, los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DON Agapito, del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, indicando que la misma no es firme y que puede interponerse Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en el término de CINCO días desde la recepción de la presente, ante esta sección Tercera.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , en el mismo día de su fecha , estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-