Sentencia Penal Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 179/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 351/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 179/2009

J. RÁPIDO NÚM. 137/2009

En la ciudad de Cádiz a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Nazario .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 20/4/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que, sin imposición de las costas, se absuelve de toda responsabilidad penal a Nazario ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se celebró vista el día 4 de septiembre de 2009 con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene a Nazario por el delito de quebrantamiento a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, por estar debidamente acreditados los hechos que fundamentan la procedencia de aplicación del precepto penal dejado de aplicar por el sentenciador de primera instancia. Alega que de los hechos probados, que como tales se recogen en la sentencia, se desprende que la única consecuencia jurídica procedente es la aplicación de los artículos 468-1 y 2 y 74 del Código Penal . Que en los fundamentos jurídicos se recoge como única determinación de la procedencia de la absolución la existencia de consentimiento de ambos para la comunicación, "considerando así atípica la conducta siguiendo la doctrina de la Audiencia Provincial", con lo que deja el juzgador a la disponibilidad del justiciable la procedencia de considerar típica una conducta. Que el tipo no recoge como elemento la falta de consentimiento de la víctima del alejamiento. Es cierto que existía tendencia absolutoria, por falta de punibilidad y no así de tipicidad, cuando el mero quebrantamiento sin conducta típica añadida se daba con anuencia de la víctima, pero también es cierto que esa tendencia es inexistente a partir del Pleno del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2008 , que acordó la no exclusión de la punibilidad del quebrantamiento cuando hay consentimiento. Cita la sentencia de esta Sección de 11 de marzo de 2009, rollo 232/09 . Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Alega que la sentencia que deja sin efecto las medidas de alejamiento y comunicación tiene fecha 24/11/2008 y el pleno del Tribunal Supremo se celebra el 25/11/2008. Se pregunta por qué no apeló la sentencia el Ministerio Fiscal y por el contrario la deja firme; la sentencia de 24/11/2008 libera a los cónyuges de la pena de alejamiento y comunicación. Que la denuncia que interpone la esposa y que da lugar al juicio presente, y siguiendo su costumbre, por su enfermedad vuelve a retirar en sus declaraciones en la vista y reconocer en la misma la inocencia de su marido, se refiere a una serie de hechos que se divide en dos períodos de tiempo: uno, los acaecidos con anterioridad a la fecha de la sentencia de 24/11/2008 del Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz que absuelve al señor Nazario y le libera de la pena de alejamiento y comunicación; y otro los acaecidos con posterioridad a esta fecha de convivencia y comunicación, nunca de violencia por parte del marido. Los del primer período están ya juzgados, precisamente por la sentencia de 24 noviembre 2008 , y se trataría de cosa juzgada. Los posteriores a esa fecha, al quedar firme la sentencia, y según su contenido, quedaban sin efecto las medidas de alejamiento y comunicación, por lo que el ahora acusado creía de buena fe que podía llamar por teléfono a su esposa, llamadas todas referidas a reconducir el divorcio de forma consensuada y al pretender de nuevo la esposa reanudar la convivencia y negarse el marido a ello, se producen como revancha por despecho las denuncias, reconociendo ella misma en el acto del juicio oral su improcedencia y como causa su enfermedad. Que finalmente, el 26 de mayo de 2009, queda extinguida la condena según la liquidación de la misma obrante en las diligencias.

SEGUNDO.- El recurso debe prosperar. La irrelevancia del consentimiento de la víctima cuando se trata de quebrantamiento de condena ya venía siendo sostenida por muchos tribunales, como expresa la sentencia AP Pontevedra 13-3-2008 "cuando se quebranta una pena ya impuesta, cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, se comete el delito", en el mismo sentido se pronuncia la AP Cáceres 5/9/2008 "El delito de quebrantamiento es un delito público, esto conlleva que la víctima no es exclusivamente la persona directamente ofendida o perjudicada, sino la sociedad como tal, que es quien a través de los mecanismos legales previamente establecidos sanciona y debe protegerse ante aquél que ataca esas normas mínimas e innatas de convivencia. El consentimiento de la persona de la que estaba establecido el alejamiento no empece su comisión porque el cumplimiento de una pena no está a la discrecionalidad de una persona, ni siquiera de la sociedad como tal, más allá de los supuestos expresamente recogidos en la norma penal" o la de AP Oviedo 17-6-2008 "El consentimiento de la víctima resulta irrelevante y no puede impedir la apreciación del delito de quebrantamiento de pena, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el ordenamiento jurídico, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales pero que a su vez y en su perjuicio pondría a la víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la ley trata de impedir con la medida de alejamiento" y la S. de 9-10-2008 de la AP Madrid, que tras distinguir entre el quebrantamiento de medida cautelar y el de pena en orden a la relevancia del consentimiento de la víctima, considera que cuando de quebrantamiento de condena o pena se trata, tal consentimiento es irrelevante.

En este mismo sentido y en línea con lo que ya iba anticipando el Tribunal Supremo en otras resoluciones, STS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007, 28 de septiembre de 2007 , la más reciente sentencia de 29 de enero de 2009 acogiéndose a lo acordado en Pleno no Jurisdiccional para unificación de criterios de 25 de noviembre de 2008 parece poner fin a la cuestión cuando dispone " Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé."

Es claro pues que siendo este el actual criterio mayoritario del Tribunal Supremo hemos de estar al mismo y tratándose en el presente supuesto de una pena en ejecución, circunstancia perfectamente conocida por el acusado, al decidir este aunque fuera con la anuencia de su esposa o compañera la reanudación de la convivencia desafiando el mandato judicial incurrió en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal y no habiendo sido alegadas otras circunstancias que impidan la incriminación de tal conducta, el recurso debe prosperar y en consecuencia la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que estimándose al acusado autor del expresado delito por su participación, libre, directa y voluntaria conforme al artículo 28 del Código Penal . La manifestación del acusado en el sentido de que los hechos se dividen en dos períodos de tiempo: uno, los acaecidos con anterioridad a la fecha de la sentencia de 24/11/2008 del Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz que absuelve al señor Nazario , que están ya juzgados; y otro los acaecidos con posterioridad a esta fecha de convivencia y comunicación, en que quedaban sin efecto las medidas de alejamiento y comunicación, no puede ser admitida, pues aunque los posteriores a la sentencia pudieran ser fruto de la buena fe o del error por pensar que habían quedado sin efecto las medidas, ello no se puede predicar de los hechos acaecidos desde junio de 2008 a la fecha de la sentencia, pues en esta se juzga puntualmente un encuentro entre el acusado y la víctima el día 9/09/08, y no el período dicho, en el que estaba plenamente vigente la pena impuesta por la sentencia de 28 de enero de 2008 , que le fue notificada al acusado y requerido para su cumplimiento, con apercibimiento expreso de incurrir en el delito de quebrantamiento de condena, por lo que no concurriendo ni habiendo sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta procedente la condena interesada por el Ministerio Fiscal si bien en orden a la individualización de la pena valorando el consentimiento a que se le aproximara prestado por la víctima para cuya protección claramente se impuso la pena quebrantada y la dificultad del penado en tales circunstancias de sustraerse al deseo de reanudar la relación acordamos imponer la pena en su mínima extensión.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación deL Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 4 de lo Penal de Cádiz con fecha 20 abril de dos mil nueve , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS referida resolución y en su lugar CONDENAMOS a Nazario como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con declaración de las costas de ambas instancias de oficio.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.