Sentencia Penal Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 29/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00351/2009

Procedimiento abreviado nº 36/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

Rollo de Sala nº 29/2009

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 351/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ )

D EDUARDO DE PRORRES ORTIZ DE URBINA )

)

En Madrid, a treinta de julio de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 36/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra los acusados: Isidro , con NIE NUM000 , nacido el 12 de octubre de 1977 en Tánger (Marruecos), hijo de Mohamed y Fátima, y privado de libertad por esta causa desde el 27 de diciembre de 2007; Norberto , con NIE NUM001 y pasaporte venezolano NUM002 , nacido el 24 de febrero de 1980 en Caracas (Venezuela), hijo de José Antonio e Irene, y privado de libertad por esta causa desde el 27 de diciembre de 2007 hasta el 27 de julio de 2009; y Jose Enrique , con NIE NUM003 , con pasaporte marroquí NUM004 y cédula de identidad del mismo país NUM005 , nacido el 10 de abril de 1970 en Tánger (Marruecos), y privado de libertad por esta causa desde el 27 de diciembre de 2007.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Carlos Ballesteros Catalina; y dichos acusados, representados por los procuradores don Javier Campal Crespo, en el caso de los dos primeros, y don Leandro el tercero, y defendidos por los letrados/as don Manuel Ortega Caballero, doña Marta Moreta Leal y doña Mª Isabel Martín Gómez; y con la intervención de los/as interpretes de árabe doña Paloma y don Teodulfo ; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, con la concurrencia en Norberto de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los demás, y solicitó la imposición de las penas de: 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 40.000 euros, para Isidro ; 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 40.000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para Norberto , para el cual no solicito la expulsión del territorio nacional; y 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 40.000 euros, para Jose Enrique , con la expulsión del territorio español cuando cumpla las condiciones del art. 89 CP ; el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de Isidro , en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente la concurrencia de las atenuantes de drogadicción como muy cualificada del art. 21.2 CP y analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, interesando la rebaja de la pena en dos grados, o bien en uno en su mitad inferior.

TERCERO.- La defensa de Norberto se adhirió a la calificación del Fiscal, pero solicitó la imposición de la pena mínima y su suspensión por tratamiento de deshabituación; oponiéndose a la expulsión.

CUARTO.- La defensa de Jose Enrique calificó los hechos como el Fiscal, pero sin reconocer la implicación de su defendido respecto de las sustancias psicotrópicas intervenidas a Norberto , con la concurrencia de las eximentes incompletas de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , y alteración en la percepción del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 CP , y las atenuantes analógicas de colaboración y de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, interesando la rebaja de la pena en dos grados, o bien en uno en su mitad inferior; solicitando su sustitución por la expulsión del territorio español.

Hechos

Sobre las 20,00 horas del día 27 de diciembre de 2007, el acusado Norberto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y en situación irregular en España, en el piso de la calle DIRECCION000 n° NUM006 NUM007 de Madrid, donde residían los coacusados Isidro , alias " Patatero ", mayor de edad, sin antecedentes penales y con permiso de residencia y trabajo, y Jose Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, adquirió a éstos 1.087 pastillas de MDMA, con un peso neto de 255 miligramos, que contenían 61,6 miligramos de metilendioximetilanfetamina por comprimido, por el precio de 900 euros, las cuales iba a vender a terceras personas.

Al día siguiente se practicó una entrada y registro en la citada vivienda, autorizado por auto del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, en el que se intervino: dos frascos con 50 y 22 pastillas de MDMA, con un peso neto de 255 miligramos, que contenían 63 miligramos de metilendioximetilanfetamina por comprimido, y 19 bolsitas con cocaína con un peso total neto de 9.609 miligramos y una riqueza del 30,5%, que se encontraban a la entrada en la balda de un mueble; una bolsita con 20 pastillas de MDMA, idénticas a las de la entrada, y 900 euros, en la habitación de Isidro ; una bolsa con 2,96 gramos netos de marihuana con una riqueza en THC del 5,3%, un molinillo con restos de cocaína, y 1.750 euros, en la habitación de Jose Enrique ; una bolsa con 14.652 miligramos netos de cocaína con una pureza del 33,3%, otra bolsa con 450 miligramos netos de cocaína con una pureza del 30,5%, dos molinillos con restos de cocaína, una báscula de precisión modelo TW-150, dos cajas de cartón, una completa con 1.000 bolsitas de plástico transparente de 4 x 6 centímetros, y otra abierta con menor de bolsitas de idénticas características, en la cocina; un tarro de cristal con 1.586 miligramos netos de cocaína con una riqueza de 29,7%, tres dosificadores con restos de cocaína, y 960 euros, en una cajón de la mesa del salón.

La cocaína y las pastillas de MDMA iban a ser destinadas por Isidro y Jose Enrique fundamentalmente a la venta a terceras personas, actividad de la que procedía el dinero intervenido, excepto los 900 euros encontrados en la habitación de Isidro , los cuales pertenecían a su hermana Sonia , y otros 600 euros que procedían de vender un perro Isidro a Florencia .

El valor en el mercado ilegal de cada comprimido de MDMA con un peso medio de 250 miligramos es de 10,38 euros; de la cocaína por gramo con una pureza media del 50% de 59,80 euros, y si es en dosis con un peso medio de 193 miligramos y una riqueza del 42% de 13,42 euros; y de la marihuana por gramo de 2,95 euros.

Los acusados Norberto y Isidro tenían ligerísimamente disminuidas sus facultades volitivas, al ser consumidores habituales de cocaína y otras sustancias psicoactivas, desplegando sus comportamientos anteriormente descritos para sufragar dicho consumo y otras necesidades económicas.

El acusado Jose Enrique probablemente padece un trastorno bipolar, cuya intensidad se desconoce, sin que en todo caso le generase merma alguna de sus facultades intelectivas y/o volitivas respecto de los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 CP .

Por la venta de una sustancia psicotrópica, que causa grave daño a la salud, como es el MDMA, incluida en la Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, suscrito el 2 de febrero de 1973 por España mediante Instrumento de Adhesión, que contenían los 1.087 comprimidos ocupados a Norberto , quien pagó 900 euros por ellos, y que a su vez éste iba a destinar a la venta a terceras personas, como lo pone de relieve la cantidad de comprimidos que excede notablemente de los que una persona puede destinar para su propio consumo en un corto periodo de tiempo.

A lo que se suma, la posesión de otras pastillas de MDMA, y de la cocaína, intervenidas en el referido registro domiciliario, que es una sustancia estupefaciente con consecuencias también notablemente perniciosas para la salud, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de Febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976. Posesión que se encontraba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acreditan: la venta anteriormente referida; las cantidades de sustancias, que exceden ampliamente de las que una persona adicta puede destinar a su uso personal durante en corto un período de tiempo, y en mayor medida si se trata de un consumidor esporádico; la forma de distribución en bolsitas de la cocaína con un peso de aproximadamente 500 miligramos; la ubicación de las referidas bolsitas de cocaína, de un lado, junto con 72 comprimidos de MDMA, en una estantería de armario a la entrada del piso, para facilitar en el menor tiempo posible la transacción, y de otro, en otras dependencias de la vivienda, singularmente en la cocaína sin empaquetar en la cocina; y los utensilios para distribuir en dosis la cocaína, como molinillos, báscula de precisión, y numerosas bolsitas de plástico idénticas a las ya preparadas.

La condición de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus pesos y riquezas descritos en el relato histórico, viene acreditada por los informes del Instituto Nacional de Toxicología (folios 285 a 289 y 412 a 414), confirmados en la vista por los funcionarios Sra. Antonieta y NUM008 , que explicaron, a instancia de la defensa de Isidro , que para el análisis de las pastillas de MDMA utilizaron el método homologado en la Unión Europea, consistente en un sistema que sigue unos parámetros métricos, con sus correspondientes correcciones aritméticas, para alcanzar un resultado mínimo del 95% de exactitud, para determinar el número de comprimidos de cada muestra que deben analizarse, que fue de 28 pastillas y de 32 para las muestra de 92 y 1.087 comprimidos, respectivamente.

Su valor en el mercado ilegal se encuentra justificado por el informe de tasación efectuado por el agente NUM009 (folios 417 a 421), según los datos elaborados por la OCNE para el segundo semestre de 2007, ratificado en el juicio.

SEGUNDO.- Participación.

De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Norberto , Isidro , y Jose Enrique por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

A) Norberto .

Reconoció en la vista la compra a Isidro de las 1.087 pastillas de MDMA que le ocupó la policía local, coincidiendo con la inicial manifestación efectuada inicialmente a la policía, aunque posteriormente lo negase en su declaración sumarial (folios 183 y 184); declaraciones que serán posteriormente objeto de análisis.

La jurisprudencia constitucional reconoce la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de la prueba de confesión del imputado, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, y la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara (STC 86/1995, de 6 de junio; 161/1999, de 27 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo; y 49/2007, de 12 de marzo ); y en el sentido la STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan.

Además, los policías municipales NUM010 y NUM011 ratificaron su comparecencia obrante a los folios 52 a 55, donde indicaron que vieron a Norberto aproximarse al portal de la DIRECCION000 nº NUM006 mirando continuamente a su entorno en actitud nerviosa, y tras llamar al piso de los otros acusados por el portero automático, entró en el inmueble, saliendo al poco tiempo, portando en sus manos una bolsa de papel de color naranja, abandonando aceleradamente la calle mirando a todos los lados, siendo seguido por el segundo agente y otro compañero, quienes lo interceptaron en la confluencia de calle Hortaleza con la calle San Lorenzo, y al inspeccionar la bolsa vieron que contenía las 1.087 pastillas de MDMA, manifestándoles espontáneamente el acusado que las acaba de adquirir en el piso de la DIRECCION000 nº NUM006 NUM007 a una persona marroquí a la que conocía como " Patatero " por el precio de 900 euros.

B) Isidro .

El acusado (folios 205 y 206 y juicio) niega la imputación, en uso de su legítimo derecho a la defensa, sosteniendo desde el mismo momento del registro que exclusivamente eran suyas las 20 pastillas de MDMA encontradas en el bolsillo de su albornoz que estaba colgado de la puerta de su habitación, el tarro de cristal con 1.586 miligramos netos de cocaína con una riqueza de 29,7%, los tres dosificadores con restos de cocaína, y los 960 euros, localizados en un cajón de la mesa del salón, procediendo de la venta de un perro y de entradas para discotecas; y que no vendió las pastillas de MDMA intervenidas a Norberto .

La citada venta viene acreditada por la declaración de Norberto en el juicio, donde indica que los comprimidos que se le intervinieron los había comprado a " Patatero " por 900 euros pues si bien difiere de la sumarial (folios 183 y 184), donde sostuvo que no había a la casa de Isidro , tampoco le conocía ni a Jose Enrique , habiendo comprado los comprimidos de MDMA a un desconocido en un establecimiento llamado Black & White de la plaza de Chueca por 4.700 euros, que habían puesto en común diez amigos.

La Sala atribuye plena credibilidad a la ofrecida en la vista, no tanto por la identidad de los comprimidos ocupados a Norberto y los intervenidos en el registro del piso donde vivían Isidro y Jose Enrique -ya que, aunque personalmente la Sala no ha podido constatarlo al no haberse podido localizar, entre la primera sesión del juicio y la última, éstos últimos por problemas generados por el reciente cambio de sede el Instituto Nacional de Toxicología, los peritos señalaron que la única diferencia morfológica reseñada en sus informes entre dichos comprimidos, efectuada por sus auxiliares y supervisada por ellos, que era que los de la casa eran biconvexos y los de Norberto eran planos, no era correcta, pues examinado justamente éstos inmediatamente antes de emitir sus informe, a raíz de haberse pedido sus remisión por el tribunal, pudieron comprobar que éstos últimos presentan una ligera curvatura, atribuyendo la citada discordancia a una diferencia de percepción, aclarando también que la diferencia de MDMA entre los comprimidos entra dentro del margen de variación del análisis-, pues la identidad es un dato muy relativo en este tipo de psicotrópicos al producirse en laboratorios clandestinos en grandes partidas; sino porque resulta razonable el motivo aducido para no imputar inicialmente a Isidro , cual es el temor a represalias; la pelea que mantuvo con Isidro en el centro penitenciario, según éste indicó al hacer uso de la última palabra no guardaba relación con los hechos, sino que fue motivada porque Norberto le culpaba de que su novia no hubiera ido a visitarle al centro penitenciario, y se trató de un episodio aislado; no ha existido un acuerdo con el Fiscal, y prueba de ello es que no hubo adhesión de la defensa a su petición penal; y lo que es más importante se encuentra corroborada por: a) las declaraciones de los policías municipales anteriormente referidos, que le vieron entrar en el edificio donde residía Isidro , al que accedió tras llamar a su piso a través del portero automático, y salir poco después con la bolsa donde llevaba las pastillas, adoptando durante este tiempo una actitud nerviosa y vigilante propia del miedo a ser descubierto; b) coincide con lo que espontáneamente manifestó inicialmente a los agentes; y c) " Patatero " es el apodo con el que es conocido Isidro , según compañeros y amigos Florencia , Sandra , Andrea y Rodrigo .

Además, en el registro domiciliario autorizado por auto de 28 de diciembre de 2007 del Juzgado nº 35 de Madrid (folios 37 y 38), cuya acta figura a los folios 39 a 41, y fue ratificada por los policías NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , se encontraron 900 euros en el dormitorio de Isidro , 1.750 euros en el de Jose Enrique y 960 euros en el salón.

De dichas sumas se encuentran debidamente justificadas la primera, por la declaración de Sonia (folios 209, 210 y juicio), hermana de Isidro , la cual señaló que vino a pasar las Navidades con Isidro , durmiendo en su habitación, mientras que éste ocupaba el salón, y que los 900 euros encontrados en el dormitorio eran suyos para comprar en las rebajas, procediendo de 4.800 dirhams que había sacado de su cuenta y otros 5.000 dirhams que había dado su madre, extracciones que están justificadas en los folios 303 y 304; afirmación que aunque no se corresponde completamente con el valor del euro respecto del dirham marroquí en la fecha de autos, que era de 11,4 dirhams por 1 euro, por lo que los 9.800 dirhams equivaldrían a 859,65 euros, no resulta ilógico pensar que se completase la diferencia con dirhams precisos para alcanzar la cifra de 900 euros. Y la cantidad de 600 euros que Florencia le pagó por un perro el 21 de diciembre de 2007.

No así el resto, pues aunque está justificado que Isidro trabajaba de relaciones públicas en varias discotecas por las declaraciones de sus compañeros y amigos anteriormente citados, actividad por la cual podía conseguir unos 120 euros por noche de fiesta y establecimiento, también tenía que cubrir gastos de alquiler, manutención y vestido.

La atribución conjunta a Isidro y a Jose Enrique de la totalidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y demás efectos intervenidos en su piso, con la excepción de los referidos 900 y 600 euros, no descansa en las dos incautaciones de drogas efectuadas por la policía municipal en el curso de vigilancias previas al día de autos a raíz de denuncias vecinales, concretamente el 27 de enero de 2007 a Graciela (folio 85) y el 15 de julio de 2007 a Eladio (folio 86), ratificadas por los dos agentes ya citados, pues en ninguna de ellas los afectados admitieron que las hubieran adquirido a Isidro , y por el contrario Eladio en el juicio y en el de Graciela ante el Juzgado (folios 308 y 309) a los que se dio lectura al encontrarse en paradero desconocido, reconocen que conocían al acusado, pero niegan que fuera él quien les vendió la droga; sino en la venta de los comprimidos de MDMA a Norberto , a lo que se suma, que si bien Jose Enrique en la vista sostuvo que todas las drogas y efectos eran suyos, excepto las 20 pastillas de MDMA ocupadas en la habitación de Isidro , los 1.586 miligramos netos de cocaína con una riqueza de 29,7% y tres dosificadores intervenidos en el salón, que Isidro reconoce como suyos, cuando anteriormente los había negado (folios 207 y 208), a pesar de encontrarse en su dormitorio un molinillo con restos de cocaína que evidenciaba su relación con las drogas, no resulta creíble que siendo Isidro el arrendatario del piso, según el contrato que figura incorporado a su pieza de situación personal, fuera no él, sino Jose Enrique , que había ido residir a su casa hacia pocos días, al ser conocido de la familia, el que utilizara la casa para distribuir la droga de una forma tan evidente, al tener a la entrada y completamente a la vista los dos frascos con 50 y 22 pastillas de MDMA, y las 19 bolsitas con cocaína.

El que Isidro en alguna ocasión hubiera adquirido drogas en compañía de sus amigos, como señaló Andrea , en nada obsta a que en un determinado momento decidiese dedicarse a su tráfico.

C) Jose Enrique .

Por los motivos ya referidos, debiendo puntualizarse que constituye una mera alegación carente de sustento el que el dinero que fue ocupado en su habitación procediese de sus ahorros obtenidos en su país trabajando de peluquero, del que vino a España con un visado de estancia para los Estados de Shengen válido del 14 de febrero al 15 de marzo de 2007 (folio 130).

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurre la atenuante genérica de drogadicción en Norberto y Isidro , a la vista del resultados positivos a la cocaína y cannabis en el primer caso y a la cocaína en el segundo, sobre las muestras tomadas al pasar a disposición judicial (folios 275 y 276 ); los informes de médico forense Doctor Bernardo (folios 345, 346, 375 y 376), ratificados en el plenario, en los que concluye que ambos son consumidores de sustancias psicoactivas, y el informe del psicólogo del centro penitenciario de Dueñas (Palencia), el funcionario 34573, que en la vista confirmó el sometimiento de Norberto al grupo de terapia sobre drogodependencias realizado por la asociación Aclad desde el 4 de noviembre de 2008, teniendo interés, motivación, participando activamente y con buen comportamiento (folio 51 del rollo de Sala).

Esta atenuante no puede estimarse como muy cualificada o más propiamente como una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , como postula la defensa de Isidro , porque no se da ninguna circunstancia especial que permita atribuirle una intensidad superior a la normal que tiene la drogadicción cuando esta relacionada con el delito cometido, y además, la afectación en sus facultades volitivas, pues las intelectuales las tienen plenamente conservadas, según informe forense, que provoca en el comportamiento delictivo enjuiciado es nimia en atención a las circunstancias del caso, que se alejan de un acto puntual motivado por una deprivación del consumo de tóxicos o una intoxicación provocada por el mismo, dirigiéndose de modo sistemático al tráfico con una previsión futura de obtener un beneficio para sufragar dicho consumo y otras necesidades económicas.

Por el contrario no concurren:

1º La atenuante de dilaciones indebidas alegada por las defensas de Isidro y Jose Enrique , ya que aunque hubo un olvido en la remisión del informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre las comprimidos ocupados a Norberto , pues el análisis se efectuó el 18 de febrero de 2008 y no se remitió hasta el 26 de noviembre del mismo año, ésta omisión provocó un retraso insignificante en la instrucción, pues en dicho período se practicaron, entre otras, la siguientes diligencias: el 10 de marzo se recibió declaración a Graciela , a instancia de la defensa de Isidro ; el 18 de julio y el 23 de julio se efectuaron los informes médico forenses de Isidro y Norberto ; el 20 de agosto se tuvo por renunciada a la defensa de Isidro de la práctica de la declaración de Eladio , que había solicitado y estaba pendiente de cumplirse el exhorto remitido a tal fin; el 7 de noviembre el Fiscal pidió el cerificado de penados de los acusados y el omitido informe del Instituto Nacional de Toxicología, diligencias que se acordaron por providencia del día siguiente, incorporándose los registro de penados el 11 y el 26 el referido informe.

2º La eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP en el caso de Jose Enrique , al descansar exclusivamente en su alegado consumo de drogas, que se encuentra huérfano de cualquier apoyatura.

3º La eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 CP en Jose Enrique .

El informe del médico del centro penitenciario pone de relieve que en el historial clínico del acusado figura que tenía prescrito tratamiento con Cymbalta 60, Lexatin 3 y Ziprexa 10, sin que conste el motivo, ni exista un juicio diagnóstico psiquiátrico; medicación que se le ajustado en base a su sintomatología, estando a al espera de que sea evaluado por especialista.

Cymbalta 60 es un medicamento para la depresión mayor.

Lexatin 3 es un fármaco para la ansiedad, la tensión, la depresión, el nerviosismo y la agitación,

Ziprexa 10 es un fármaco para el tratamiento de la esquizofrenia y el trastorno bipolar.

La esquizofrenia es un trastorno mental crónico y grave, en personas con alteraciones en la percepción o la expresión de la realidad, que se caracteriza por una mutación sostenida de varios aspectos del funcionamiento psíquico del individuo, principalmente de la conciencia de realidad, y una desorganización neuropsicológica más o menos compleja, en especial de las funciones ejecutivas, que lleva a una dificultad para mantener conductas motivadas y dirigidas a metas, y una significativa disfunción social.

El trastorno afectivo bipolar, conocido popularmente como trastorno bipolar y antiguamente como psicosis maníaco-depresiva, es un trastorno del estado del ánimo que cuenta con períodos de depresión repetitivos (fases depresivas) que se alternan con temporadas de gran euforia (fases maníacas).

Siendo dos intentos autolíticos la causa del tratamiento farmacológico reseñado, según indicó el acusado a su defensa (escrito de 16 de julio de 2009), todo apunta a que el acusado padece un trastorno bipolar, pues justamente éste en la fase depresiva provoca, entre otros efectos, pensamientos, planificación e intentos de suicidio, mientras que la esquizofrenia genera pensamiento desorganizado (laxitud asociativa), delirios, alucinaciones, alteraciones en el ánimo y las emociones, del lenguaje y conductuales.

El trastorno afectivo bipolar en cuanto implica una anomalía psíquica debe encuadrarse dentro del ámbito del art. 20.1 CP , y no en el art. 20.3 CP , sin que en este caso pueda apreciarse como justificativo de una eximente incompleta o una atenuante, porque, además de desconocerse su intensidad, los efectos de depresión y euforia que produce no provocan disminución en sus facultades intelectivas y/o volitivas en relación con el delito cometido, pues no le impiden conocer la ilicitud de su comportamiento ni compelen su voluntad a realizarlo.

4º La atenuante analógica de confesión del art. 21.6 en relación con nº 4 del mismo precepto CP.

La atenuante básica de confesión requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Uno cronológico, que se realice antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él. Procedimiento judicial que incluye la incoación de las diligencias policiales (STS 366/1997, de 21 de marzo; 1220/2001, de 22 de junio; y 1459/2002, de 10 de septiembre ).

b) Otro de contenido, que sea completa y veraz, excluyéndose cuando sea parcial, ocultando datos relevantes, falsa, tendenciosa o equívoca, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario (STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y 2153/2002, de 18 de diciembre ).

Como regla general no cabe apreciar una atenuante analógica, cuando falta alguno de los requisitos establecidos por el legislador al diseñar las atenuantes, creando una especie de "atenuantes incompletas" (STS 1968/2000, de 20 de diciembre; 1067/2001, de 30 de mayo; y 1044/2002, de 6 de junio ).

Excepcionalmente se admite la analogía en ausencia del elemento temporal de la confesión, cuando ésta sea de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos, repercutiendo de forma eficaz en la realización de una recta administración de justicia (STS 1771/2002, de 23 de octubre; y 2153/2002, de 18 de diciembre ).

En este caso, debe rechazarse la citada atenuante como genérica o analógica, porque la declaración de culpabilidad de Jose Enrique se produce en el juicio, es parcial y pretende exonerar a Isidro , como ya se ha explicado.

CUARTO.- Penalidad.

En orden a la graduación de las penas, la Sala considera que deben imponerse las siguientes:

A Isidro las penas de 5 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20.000 euros, en atención al grave daño a la salud que hubiera provocado de haber llegado a los consumidores la importante cantidad de comprimidos de MDMA intervenidos, a lo que debe sumarse también la cocaína ocupada, y ponderando a su vez la escasa incidencia de la atenuante de drogadicción.

A Norberto las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 16.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, en función del grave daño a la salud que hubiera provocado de haber llegado a los consumidores la importante cantidad de comprimidos de MDMA que se le ocuparon, y ponderando a su vez la escasa incidencia de la atenuante de drogadicción, su actitud de reconocimiento y sinceridad en el juicio.

A Jose Enrique las penas de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa 21.000 euros, por grave daño a la salud que hubiera provocado de haber llegado a los consumidores la importante cantidad de comprimidos de MDMA intervenidos, a lo que debe añadirse la cocaína ocupada.

La multa se ha fijado en todos los casos, partiendo del valor en el mercado ilegal de las pastillas de MDMA que asciende a un total de 12.238,02 euros -11.283,06 en el caso de Norberto - y de la cocaína que sería de 1.393,67 euros -para Isidro y Jose Enrique -, aplicando el valor de dosis, porque la conjunción de datos revela que esa era la forma que pretendían venderla, y el beneficio económico que podría reportar su venta.

QUINTO.- Comiso.

Procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas efectos y dinero intervenidos, al amparo del art. 127 CP , con excepción de 900 euros que deben reintegrarse a Sonia y 600 euros de Isidro procedentes de la venta de un perro, que quedarán embargados para cubrir sus responsabilidades civiles.

SEXTO.- Costas.

Debe imponerse a cada uno de los acusados un tercio de las costas procesales, a tenor del art. 123 CP ;

SÉPTIMO.- Sustitución penas privativas por expulsión.

La jurisprudencia (STS 1231/2006, de 23 de noviembre y 792/2008, de 4 de diciembre , entre otras), señala que los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión prevista en el art. 89 CP son:

1º El acusado sea extranjero con residencia ilegal.

2º La condena sea inferior a 6 años prisión.

3º La expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal u otra acusación personada.

4º El interesado haya tenido la oportunidad de exponer su posición.

5º No implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

La sustitución de la pena de prisión impuesta a Jose Enrique por la expulsión del territorio nacional, solicitada por el Fiscal y a la que se adhirió la defensa, resulta improcedente por el momento, porque el delito por el que se le condena afecta de modo grave a la salud colectiva, y el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa se considera insuficiente para que estimar salvaguardados los fines de prevención general y especial de las penas, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta decisión una vez que cumpla la mitad de la condena, previa solicitud del interesado.

Tampoco es procedente dicha sustitución en el caso de Norberto al no solicitarla el Fiscal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Isidro , Norberto , y Jose Enrique como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en los dos primeros, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el tercero, a las siguientes penas:

Cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20.000 euros, a Isidro .

Cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 16.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, a Norberto .

Cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 21.000 euros, a Jose Enrique

Cada uno de los acusados deberá pagar un tercio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas, efectos y dinero intervenidos, excepto 900 euros que serán reintegrados a Sonia y 600 euros de Isidro que quedarán embargados para cubrir sus responsabilidades civiles.

No procede la sustitución de la pena de prisión impuesta a Norberto por la expulsión del territorio nacional, ni tampoco por el momento de la pena de prisión impuesta a Jose Enrique , sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta decisión una vez que cumpla la mitad de la condena, previa solicitud del interesado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y se declara la insolvencia de los acusados, con la salvedad de los referidos 600 euros de Isidro .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.