Sentencia Penal Nº 351/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 10/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº351/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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JUZGADO: INSTRUCCION Nº 4 DE ALMERIA

D. PREVIAS: 624/09

P. ABREV: 8/10

ROLLO SALA: 10/10

En la ciudad de Almería, a 1 de Diciembre de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Almería, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Ángel Jesús , nacido en Madrid, en fecha 15/5/1973, hijo de Gerardo y de Juliana, provisto de DNI núm. NUM000 , vecino de Almería, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia o insolvencia no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Francisca Barea Fernández y defendido por la Letrada Dª. Aurora Caparrós Moreno.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Grupo II de la Policía Judicial (Estupefacientes- Tráfico a Pequeñas Escala), remitido al Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, donde, practicada la correspondiente investigación judicial, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la Defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Turnadas y recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2010 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, y multa de 553.17 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 20 días, y pago de costas; debiendo darse a la droga intervenida el destino previsto en el art. 338 de la LECR .

CUARTO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y, alternativamente, en caso de condena, la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del CP , imponiendo la pena inferior en grado.

Hechos

"Sobre las 11:55 horas del día 5 de febrero de 2009, los agentes de la Policía Nacional con carnets profesionales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , que prestaban servicio de vigilancia sobre la persona del acusado Ángel Jesús -mayor de edad y con antecedentes penales cancelables- encontrándose en la Plaza de España de Almería, observaron como el citado acusado entregaba algo a Gervasio lo que luego, una vez cacheado éste, resultaron ser dos bolsitas de color verde de aproximadamente 0,5 gramos de cocaína cada una, con un porcentaje de sustancia del 32,40%; y encontrándose en poder del acusado, también tras el oportuno cacheo, 150 euros.

A continuación, ese mismo día 5 de febrero de 2009, sobre las 13:40 horas, se efectuó una diligencia de entrada y registro en la vivienda habitual del acusado, sita en CALLE000 nº NUM004 NUM005 - NUM006 de Almería, donde fueron halladas 5 bolsitas de plástico verde, conteniendo cocaína, con una pureza del 32,40% y un peso neto aproximado de 2,5 gramos en total. También se encontraron en la citada vivienda recortes de plástico igualmente de color verde.

El peso total de cocaína incautada en una y otra intervención es de 3,35 gramos de cocaína con una riqueza de 32,40%.

La sustancia intervenida ha sido valorada en 184.39 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico y distribución entre terceras personas de sustancias que causan grave daño, definido y sancionado dicho delito en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir en tales hechos los elementos configuradores de esta infracción.

Como ha quedado relatado, el agente, o sujeto activo del delito que nos ocupa, por un lado, vendió a un tercero dos bolsitas de color verde conteniendo cocaína, con el peso y pureza que se han indicado en los hechos probados, y, por otro lado, se le intervinieron en su vivienda cinco bolsitas más, del mismo color verde, conteniendo también cocaína, y con igual pureza que la vendida pocas horas antes, así como restos de recortes de plástico de idéntico color verde.

Estos hechos, derivados del examen conjunto de la prueba practicada, que será a continuación analizada, no dejan lugar a dudas de que son constitutivos del delito referido, al deducirse de los mismos, inequívocamente, que la droga intervenida, una estaba destinada a la venta, y otra había sido ya vendida.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Ángel Jesús , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del CP , tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, puesto que dicho acusado realizó material, directa y voluntariamente unas de las conductas integradoras de esa infracción, en concreto, la tenencia y venta de la sustancia estupefaciente intervenida.

De dicha autoría no tiene duda este Tribunal, en virtud de la prueba de cargo practicada, tanto de carácter objetivo, como testimonial, según expuso en su informe el Ministerio Fiscal.

Así, es un dato objetivo, y no discutido por la Defensa, que, mediante la vigilancia policial del automóvil propiedad del acusado, y en el que éste se hallaba en el asiento del copiloto, una tercera persona se acercó a dicho automóvil, a la cual, en el cacheo posterior, se le encontraron dos bolsitas de plástico color verde conteniendo cocaína.

Es igualmente otro dato objetivo, que en el registro de la vivienda del acusado, efectuado unas horas después de esa vigilancia policial a su vehículo, se encontraron cinco bolsitas más de iguales características a las ya intervenidas como consecuencia de dicha vigilancia: de plástico del mismo color verde, conteniendo también cocaína, y de idéntica pureza que las otras dos.

Respecto a estas cinco últimas bolsitas de cocaína, el acusado ha reconocido ser el propietario y poseedor de las mismas, pero manifestando en su descargo que eran para su consumo propio. No puede el Tribunal compartir este argumento, ya que, por un lado, no se constata objetivamente la condición de consumidor de cocaína del acusado. Por otro lado, no puede desvincularse la droga encontrada en su domicilio con la intervenida previamente por las circunstancias ya expuestas en cuanto a la igualdad de las bolsitas y en cuanto a la igualdad de la pureza entre los dos bolsitas ocupadas al referido tercero tras acercarse al automóvil del acusado, y las cinco encontradas en su vivienda.

Por otro lado, la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral ha completado esos datos objetivos, contribuyendo junto con ellos a disipar cualquier duda en orden a la autoría del acusado.

A este respecto ha sido muy relevante el testimonio del comprador de las repetidas dos bolsitas, el cual ha reconocido en el plenario, reiterando sus declaraciones anteriores ante la Policía Judicial (F. 26), y ante el Juez Instructor (F. 66), que llamó por teléfono al acusado, como habitualmente hacía, acudiendo al lugar donde estaba el coche de aquél - aunque otras veces le compraba en la calle, o en el portal de su casa- acercándose al vehículo, entregando al acusado 90 euros a cambio de las dos bolsitas de cocaína intervenidas, no recordando si la droga la recogió por la ventana o si entró dentro del automóvil; circunstancia ésta en la que ha insistido la Defensa, pero en cualquier caso superflua a juicio del Tribunal, ya que lo que queda claro con este testimonio, del que no hay motivos acreditados para recelar, es que la droga, dentro o fuera del vehículo, se la vendió el acusado.

En cuanto a la testifical, también de cargo, de los agentes policiales, no hacen sino corroborar el testimonio anterior, manifestando que estaba realizando labores de vigilancia sobre el acusado, tanto respecto a su vivienda como a su automóvil, observando en concreto el día 5 de febrero de 2009 como una persona se acercaba al vehículo del acusado por la ventanilla del copiloto, donde éste se hallaba, produciéndose un intercambio de algo, de dinero, especificó uno de los agentes, por parte de esa tercera persona, a cambio y algo que no pudieron observar, pero que resultaron ser las dos repetidas bolsitas de cocaína intervenidas de inmediato al testigo antes referido, quien reconoció, como hemos expuestos, que las había adquirido, a cambio de 90 euros, del acusado.

Frente a esta clara y contundente prueba de cargo, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y para dictar, en consecuencia, un pronunciamiento condenatorio, el encausado y los testigos propuestos por su Defensa han mantenido una versión exculpatoria sosteniendo que quien era el vendedor de la droga era el testigo comprador al que se le ocuparon esas dos bolsitas de cocaína.

Estas manifestaciones, claramente exculpatorias como hemos dicho, no pueden aceptarse por poco verosímiles y contradictorias con las declaraciones anteriores.

Así, uno de estos testigos de la Defensa es la propia mujer del acusado, por lo que su testimonio, en razón a este parentesco, debe ser valorado con cierta cautela; y declara dicha testigo en el acto del juicio que Gervasio -el testigo comprador- le ha vendido a veces droga a su marido; versión ésta que sostiene por primera vez en el plenario, no aludiendo en ninguna de sus anteriores declaraciones (F. 24 y F. 62), a la condición de "vendedor" de ese testigo.

El otro testigo de la Defensa mantiene en el acto del juicio idéntica versión que la anterior, contradiciéndose también con lo manifestado en sus declaraciones anteriores (F. 21 y F. 64), y sin dar explicación convincente sobre esa contradicción. Ni siquiera explicó, de modo verosímil, porqué conducía normalmente él el vehículo del acusado, y porqué constaba él en la correspondiente póliza como asegurado, lo que tampoco supo explicar el acusado, con quien no coincidió en un extremo superficial, pero que puede redundar en la poca credibilidad de ese testimonio, como ha sido la ocupación o trabajo del referido acusado, al declarar éste que era portero de discotecas, y el testigo, que se dedicaba al cobro de morosos.

Por último, y en cuanto a la declaración del acusado, no obligado a decir verdad como los testigos, hemos de reiterar lo indicado en los dos párrafos precedentes en cuanto a la variación de sus declaraciones anteriores (F. 19 y 41), en las que no menciona a Gervasio como "vendedor", eso sólo lo indica en el plenario, señalando que no lo dijo antes para no perjudicarle, resultando poco creíble que, para evitar ese perjuicio, él haya soportado la situación de imputado, primero, y la de acusado, después; resultando también poco creíble, aunque se trate de un dato objetivo colateral, su versión en torno a la existencia de una reja de hierro en su vivienda, colocada tras la puerta de entrada a la misma, después del vestíbulo, como puede apreciarse al folio 33 de los autos; reja que, según el testimonio de los agentes policiales, no estaba en el año 2008 cuando hicieron en dicha vivienda otro registro.

Por todo ello y aun cuando haya podido existir alguna discrepancia no importante en las declaraciones de los testigos de cargo, como en calidad de qué fue el comprador a Comisaría, si fue esposado o no, o si compró la droga por la ventanilla o dentro del vehículo, lo cierto es que el núcleo esencial de los hechos imputados al acusado han quedado debidamente acreditados, coincidiendo, por ello, este Tribunal, con la posición del Ministerio Público.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de manera que no puede apreciarse la concurrencia de la atenuante de drogadicción, del art. 21.2ª del CP , invocada por la Defensa de modo subsidiario, ya que sobre esa drogadicción sólo existen las manifestaciones del acusado, las de su mujer y las de un amigo del primero al que ya nos hemos referido, pero no existe en las actuaciones ningún dato médico, o pericial, sobre esa drogadicción y su intensidad e influencia en el conocimiento y voluntad del acusado, hasta el punto de hacer atenuar su responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al hilo de lo anterior y en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal , no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como antes se ha expuesto, ni ninguna otra, se impondrá al acusado la pena en su mitad inferior, si bien no la mínima legal, al no concurrir ninguna atenuante.

QUINTO.- Toda persona responsable de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales, conforme a los artículos 116 y 123 del Código Penal mencionado.

SEXTO.- Por último, en orden a la petición del Ministerio Fiscal de que se deduzca testimonio de un posible delito de falso testimonio -valga la reiteración- a favor del acusado respecto a Bienvenido , estima el Tribunal que ha de procederse a dicha deducción, a la vista de las diversas manifestaciones de este testigo a lo largo de la causa, sin explicación alguna verosímil sobre esa diversidad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, y MULTA DE 300 EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 10 días, así como al pago de las costas causadas.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.