Sentencia Penal Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 182/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 182-12

Juzgado Penal nº 31 de Madrid

Juicio Oral 388-11

SENTENCIA Nº 351/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE).

Dª ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid, a siete de Mayo de dos mil doce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 388-11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza, falta de amenazas y falta contra el orden público siendo partes en esta alzada como apelante Demetrio y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de Enero de 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Sobre las 08: 45 horas del día 03.11.2010 Demetrio , con DNI NUM000 y NOI NUM001 , accedió al interior del inmueble sito en el PASEO000 NUM002 - NUM003 , de Madrid, y dirigiéndose a la conserjería, y a través de una ventana con dos cristales con un cierre, logró forzándolo y desmontando uno de los cristales apoderarse de un ordenador propiedad del conserje Jeronimo con DNI NUM004 , si bien y al advertir la presencia de Marina con NIE NUM005 en el exterior, siéndole y impedida la salida por ésta en unión de una vecina del inmueble, procedió a dejar el ordenador en la conserjería y a ocultarse en la planta primera del inmueble, donde fue habido por Jeronimo quien, hallándose próximo al lugar, acudió al edificio a requerimiento de Marina .

Acudieron asimismo los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 , ante cuya presencia Demetrio dirigió expresiones a Marina del tenor de " Voy a ir a por ti. Sé donde trabajas " , y a Jeronimo del tenor de " Voy a partirte la cara. Voy a volver para poner una bomba " , dirigiendo asimismo a la agente NUM006 expresiones del tenor de " Te rajo. Te mato. Me va a dar igual ", propinando una fuerte patada al vehículo policial al ser introducido en el mismo para su traslado a dependencias policiales, siéndole intervenida en un cacheo superficial ( f 4 ) una varilla metálica. ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Demetrio , con DNI NUM000 y NOI NUM001 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa previsto en los arts. 237 , 238.3 º , 24, 15 , 16 y 62 CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66 CP ) , a la pena de seis meses de prisión , con la accesoria genérica ( art. 56 CP ) , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo CONDENARLE Y LE CONDENO como autor de dos faltas de amenazas previstos en el art. 620.2º CP y de una falta contra el orden público prevista en el art. 634 CP , visto el art. 638 CP , a la pena, por cada una de las tres referidas faltas, de diez días de multa con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP ) en cada falta de cinco días.

Lo anterior con condena en costas. ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 4 de Mayo de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en cuatro motivos, aún cuando formalmente se configuren en el recurso de apelación como tres:

a) Error en la apreciación de la prueba en relación al delito de robo con fuerza.

b) Infracción de ley por aplicación indebida del tipo penal de los artículos 237 , 238.2 y 240 del C. Penal , al considerar la defensa que los hechos son constitutivos de una falta de hurto en tentativa y no de un delito de robo con fuerza en las cosas.

c) Infracción de ley por no aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.1 del C. Penal en relación al 20.2 del mismo texto legal .

d) Error en la apreciación de la prueba respecto a las faltas de amenazas y a la falta contra el orden publico.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En el presente caso la presunción de inocencia del acusado ha sido desvirtuada y así se explica perfectamente en la sentencia impugnada por la abundante, variada y completa prueba practicada en el acto del juicio oral con las debidas garantías.

En primer lugar contamos con la propia declaración del acusado quien admitió estar en el lugar del hecho, sin tener justificación alguna a su presencia en un inmueble que no habita, ni donde tiene amigos o familiares.

En segundo término compareció al acto del juicio oral una de las agentes intervinientes. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de la agente fue clara, contundente, precisa y coincidente con datos objetivos que obran en la causa, como es el testimonio de otros testigos intervinientes.

Dicha agente fue clara al señalar que llegaron al lugar avisados por los vecinos y vieron al acusado muy nervioso, violento, amenazando a todos los que allí había y pudo ver igualmente las consecuencias de su acción, en concreto la puerta de la portería fracturada o desmontada.

Compareció, en tercer lugar, la testigo Marina , que es una empleada de hogar del inmueble y que al llegar a su trabajo vio al acusado como desmontaba el cristal de la ventana de la portería y como a continuación se hacía con el ordenador. Avisó al portero que estaba cerca y a la Policía y con ayuda de una vecina consiguieron retener al acusado hasta la llegada de los agentes que le detuvieron. Igualmente hizo hincapié en la actitud violenta y amenazante del acusado. La credibilidad de dicha testigo está fuera de toda duda. Se trata de una persona que no tiene relación con el acusado, que ni siquiera vive en el inmueble, simplemente trabajaba en un domicilio del mismo y que no fue perjudicada por el hecho principal. Por otra parte su testimonio, el prestado en sede judicial en fase de instrucción ( folio 74 de las actuaciones) fue absolutamente coincidente con el prestado en el acto del juicio oral , siendo intrascendente que declarara en Comisaría acompañada del portero de la finca o no, pues la declaración de un testigo en sede policial carece de eficacia alguna, si no es ratificada ante la autoridad judicial. Por otra parte dicho testimonio en sede policial tampoco difiere en lo esencial con lo manifestado por la misma en sede judicial y sobre todo en el juicio oral.

Compareció al acto del juicio oral el portero de la finca y perjudicado por el hecho principal explicando de manera detallada lo que presenció y sobre todo la mecánica de apoderamiento del portátil de su propiedad, mecánica que consistió en desmontar la ventana de la portería para así salvar la cerradura y hacerse con los efectos que estaban en su interior.

En suma pruebas claras, contundentes, practicadas con todas las garantías que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable. Este primer motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la parte apelante infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237 , 238.2 y 240 del C. Penal , pues los hechos, a su entender, no serían constitutivos de un delito de robo con fuerza en tentativa, sino de una falta de hurto en tentativa.

Si atendemos a lo que consta acreditado a través de las pruebas que hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, la mecánica de actuación del acusado fue muy clara. Para hacerse con el ordenador desmontó, provisto de una varilla que fue hallada en su poder por la Policía, la ventana de la puerta corredera de la portería. De este modo, al desmontar la ventana, la cerradura central que sirve para evitar que se abra desde fuera una ventana corredera, no cumple su función y fácilmente se puede alcanzar el bien que estaba protegido bajo dicho sistema.

Tal mecánica de los hechos encaja perfectamente en el número 2 del artículo 238 del C. Penal ( "fractura de puerta o ventana"), tal y como se recoge en reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que arranca de Sentencias de fecha de 30.10.86 ; 6.2.88 ; 18.12.90 ;..., en las que se dice que la fractura de puerta o ventana no consistirá en que se produzcan estrictamente daños en la misma, sino "todo esfuerzo material o vía física que se emplee sobre tales elementos aunque sea mínimo". Concretamente Sentencia del Tribunal Supremo de 18.3.82 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15.2.83 , consideran concurrente el tipo penal cuando se desmonta el cristal de una puerta o se quita el cristal de una ventana, aún cuando los mismos no se rompan. El motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Alega en tercer lugar la parte apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1 del C. Penal en relación al artículo 20.2 del mismo texto legal . En puridad y por la referencia a los preceptos que lleva a cabo la defensa, tal atenuante sería más bien una eximente incompleta.

Corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas que atenúan la responsabilidad criminal, igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias agravantes. Dicha prueba ha de ser fehaciente, clara y obtenida con todas las garantías. Para considerar eximente completa el estado de embriaguez o la intoxicación etílica , la jurisprudencia exige que la misma sea plena , fortuita y que produzca efecto total sobre la conciencia, es decir llegando a abolir plenamente las facultades volitivas y cognoscitivas. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19.4.95 ; 30.4.97 y 14.7.98 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 25.9.96 ).

Es función , por tanto, de la defensa acreditar no sólo el estado de embriaguez plena y fortuita del acusado, en este caso apelante, sino también que tal embriaguez le ha ocasionado la abolición de las facultades volitivas y cognoscitivas.

Para que concurra la eximente incompleta nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.1.95 , de 9.2.94 ..) exige que la embriaguez sea plena y no fortuita o no plena pero fortuita. En el presente caso no se ha acreditado tal estado de embriaguez plena y desde luego tampoco se ha acreditado que fuera fortuita. En resumidas cuentas se ha podido constatar que el acusado ingirió alcohol, pero no se ha probado lo fundamental , que es la afectación de sus facultades volitivas a consecuencia de tal ingesta. No se ha probado una abolición total de las mismas, pero ni siquiera una abolición parcial o significativa, que podría amparar una atenuante analógica del artículo 21.7 del C. Penal en su redacción actual, a tenor del testimonio de los testigos, de la propia declaración del acusado y de su conducta ( recordaba en el acto del juicio oral parte de los hechos) que es incompatible con una persona que estuviera absolutamente embriagada y plenamente afectada por el alcohol.

En consecuencia si no se ha acreditado la embriaguez plena y/o fortuita del acusado, y si no se ha acreditado la abolición plena o parcial de sus facultades volitivas , no es posible aplicarle la eximente completa o incompleta de los artículos 21.1 y 20.2 del C. Penal , ni tampoco la atenuante analógica de embriaguez del actual artículo 21.7 del C. Penal ( artículo 21.6 del C. Penal en el momento de los hechos) y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Alega en cuarto y último lugar la parte apelante error en la apreciación de la prueba en relación a las faltas de amenazas y contra el orden público. En este motivo de impugnación nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Como hemos indicado la credibilidad de los testigos , directamente afectados por la conducta violenta, verbalmente agresiva , del acusado, no ofrece la menor duda a este Tribunal. Dicha credibilidad ha de examinarse no sólo desde una óptica interna, sino también desde la óptica externa.

Desde una óptica interna el testimonio de dichas personas fue coherente, claro, sin lagunas, sin contradicciones y similar a lo que anteriormente habían declarado en sede judicial. Desde una óptica externa dichos testimonios coinciden con datos externos que obran en la causa y es que , siendo todos ellos personas sin relación directa ( una de ellos agente de Policía, otro empleado de la finca y la tercera empleada de un domicilio), son coincidentes a la hora de especificar no sólo las amenazas que vertió contra cada uno de ellos el acusado, sino las que vertió contra los otros perjudicados. El motivo debe desestimarse.

QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Demetrio , contra la sentencia de fecha 16 de Enero de 2012 , dictada por el Juzgado Penal nº 31 de Madrid en el Juicio Oral nº: 388-11 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-