Sentencia Penal Nº 351/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 32/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 32/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete

Proc. Origen: P.A. nº 159/12

SENTENCIA Nº 351/2013

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veinte de noviembre de dos mil trece.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas nº 3264/2012 y Procedimiento Abreviado nº 159/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, y seguida, por el trámite del Procedimiento Abreviado, por delito tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, contra Raimundo , con DNI n° NUM000 , nacido en Albacete el día NUM001 /1964, hijo de Antonio y de María, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM002 NUM003 de Albacete, detenido por los hechos de autos el 10/10/2012, en prisión provisional desde el 11/10/2012 hasta el 7/12/2012, y contra Milagros , con DNI n° NUM004 , nacida en Albacete el día NUM005 /1966, hija de Francisco y de Concepción, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM002 NUM003 de Albacete, detenida el 10/10/2012, en prisión desde 11/10/2012 hasta 26/10/2012, ambos representados por la Procuradora doña Gala de la Calzada Ferrando y defendidos por la Letrada doña Carmen Vasco Mogorrón, siendo partes acusadoras 'Urvial, Sociedad de Gestión Urbanística, S.L.', representada por el Procurador don José Fernández Muñoz y defendida por el Letrado don José Antonio Carrillo Morente y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Fernando Martínez Gutiérrez, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de mayo de 2013, el Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 18 de junio de 2013 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados, señalándose, tras los trámites oportunos, la celebración del juicio oral para el día 12 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud de artículo 368 del Código Penal , y solicitó la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero, la balanza de precisión y las sustancias intervenidas, y la condena en costas.

TERCERO.-La representación de 'Urvial' se adhirió a las conclusiones del Fiscal.

CUARTO.-La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación definitiva, interesó su absolución, y subsidiariamente la condena de Milagros por el delito del art. 368,1 párrafo 2 del Código Penal , a la pena de 18 meses de prisión, y la de Raimundo por el delito del párrafo primero de dicho precepto, con la concurrencia de la atenuante del art. 21,2 del Código Penal , o subsidiariamente la del art. 21,7 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de tres años de prisión.

UNICO.-Ante la existencia de indicios de que, en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 NUM003 de la ciudad de Albacete, se estaba procediendo a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, por el Grupo Tercero de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en la referida vivienda, acordándose la intervención por el Juez competente, en virtud de auto de 9 de octubre de 2012, precediéndose al día siguiente a la práctica de la diligencia, en la que intervinieron además del Secretario del Juzgado, varios miembros del citado Cuerpo.

Durante la práctica de la entrada y registro, se intervinieron en el referido domicilio una bolsa con 43,21 gramos de cocaína, con una pureza del 74,6 %, una bolsa con 1,12 gramos de cocaína, con una pureza del 89,5%, una bolsa con 0,15 gramos de cocaína, con una pureza del 74,8 %, 4 papelinas de cocaína con un peso total de 0,73 gramos y una pureza del 74,8 %, una papelina de 0,17 gramos de cocaína con una pureza del 86,3%, una bolsa que contenía 34,72 gramos de heroína con una pureza del 9 % y 16 papelinas de heroína, con una pureza del 9,2 %, sustancias que el acusado Raimundo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, destinaba a la venta y distribución a terceras personas. También se intervinieron un total de 714,55 euros en metálico procedentes de la venta ilícita de estupefacientes a la que se dedicaba el acusado, una balanza de precisión marca 'Kenes', destinada a pesar las dosis de droga, así como bolsas de plástico con recortes con las que se elaboraban las papelinas.

Las sustancias estupefacientes intervenidas tenían un valor aproximado en el mercado ilícito de 5.763,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La realidad del hallazgo de los efectos que se describen en el anterior relato en el domicilio de los acusados deriva del acta de entrada y registro, y del reconocimiento de los acusados, particularmente del Sr. Raimundo , que dijo ser su poseedor, aunque explicó que las sustancias estupefacientes estaban destinadas a su propio consumo.

La letrada defensora ha cuestionado los análisis cualitativos de las sustancias intervenidas en la entrada y registro, poniendo en duda el mantenimiento de la cadena de custodia, y ello por no ser coincidentes, en su opinión, las actas de entrega y recepción entre la Policía y la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno.

En el oficio de remisión de la Policía Nacional de 10 de octubre de 2012 (folio 56) se reseñaron los siguientes efectos:

'1- Sustancia en roca de color blanco, al parecer cocaína con un peso aproximado de 45 gramos.

2- Bolsita de con sustancia de color blanco, al parecer cocaína con un peso aproximado de 1,50 gramos, al parecer cocaína.

3- Bolsita de plástico verde termo sellada con un peso de 0,25 gramos, al parecer cocaína.

4- Bolsa de plástico blanco termo sellada con 37 gramos de al parecer heroína.

5- 20 recortes termosellados conteniendo sustancia de color marrón al parecer heroína con un peso aproximado cada uno de 0,30 gramos.

6- 101 rocas de sustancia blanca, al parecer cocaína con un peso aproximado cada una de 0,30 gramos.

7- Dos papelinas termoselladas con polvo blanco, al parecer cocaína de 0,30 gramos cada una.'

En el acta de recepción de la misma fecha, de la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (folio 107) se describe lo recibido de la siguiente manera:

'1 BOLSITA CON SUSTANCIA - Peso Neto 43,21 g.

1 BOLSITA CÓN SUSTANCIA - Peso Neto indet.

1 BOLSITA CON SUSTANCIA - Peso Neto indet.

1 BOLSITA CON SUSTANCIA MARRÓN - Peso Neto 34,72 g

20 PAPELINAS - Peso Neto indet.

ROCAS SUST. BLANCA- Peso Neto 22,17 g.

PAPELINAS SUST. BLANCA - Peso Neto indet.'

Como se ve, no hay razones para pensar que lo entregado y lo recibido fueran cosas distintas, pues las únicas diferencias entre uno y otro documento radican en la indicación de los pesos (neto en el segundo y bruto en el primero, además de que en el segundo aparecen algunos pesos sin determinar).

Y por último, en el informe analítico de 22 de noviembre de 2012, obrante a los folios 285 y 286, se refleja lo siguiente:

SUSTANCIA ENTREGADA PESO SUSTANCIA IDENTIFICADA CALIFICACIÓN LEGAL RIQUEZA

1)BOLSITA CON SUSTANCIA 43,21 g COCAÍNA - ESTUPEFACIENTE. Lista f Convención Única 1.961 74,6 %

2)BOLSITA CON SUSTANCIA 1,12 g COCAÍNA - ESTUPEFACIENTE. Lista 1 Convención Única 1.961 89,5 %

3)BOLSITA CON SUSTANCIA 0.15 g COCAÍNA - ESTUPEFACIENTE. Lista I Convención Única 1.961 74,8 %

4) BOLSITA CON SUST. MARRÓN 34,72 g HEROÍNA - ESTUPEFACIENTE. Listas 1 y IV Convención Única 1.961 9,0 %

5) 4 PAPELINAS 0,73 g COCAÍNA - ESTUPEFACIENTE. Lista 1 Convención Única 1.961 74,8 %

6) 16 PAPELINAS 1,78 g HEROÍNA - ESTUPEFACIENTE. Listas 1 y IV Convención Única 1.961 9,2 %

7) ROCAS SUSTANCIA BLANCA 22,17 g COCAÍNA - ESTUPEFACIENTE. Lista 1 Convención Única 1.961 14,4 %

8)PAPELINAS SUSTANCIAS BLANCA 0,17 g COCAÍNA - ESTUPEFACIENTE. Lista 1 Convención Única 1.961 86,3 %

La única diferencia digna de mención es el 'desglose' de las 20 papelinas reflejadas en los documentos anteriores en dos grupos, uno de 16 que resultaron ser de heroína y otro de 4 que resultaron ser de cocaína.

No hay, por ello, dudas de que se mantuvo la cadena de custodia, ni de que las sustancias analizadas son las que se intervinieron en el domicilio de los acusados.

SEGUNDO.-Puesto que en el Código Penal no se castiga como delito la simple tenencia de sustancias estupefacientes, sino su cultivo, elaboración o tráfico, así como la promoción de su consumo o la tenencia con la finalidad de llevar a cabo esas conductas, y puesto que el acusado Sr. Raimundo ha alegado que poseía las drogas descritas para su propio consumo, es necesario establecer cual era la verdadera finalidad de esa posesión.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 484/2012 de 12 junio (Aranzadi RJ 201210537), recuerda los criterios que se manejan por la Jurisprudencia para deducir el fin de traficar con la droga: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. Además, la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar [ STS. 384/2005 de 11.3 (RJ 2005, 3088) ], y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001 (JUR 2002, 77558) ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, [ SSTS. 2063/2002 de 23.5 (RJ 2002 , 4095 ) , 1778/2000 de 21.11 (RJ 2000, 9551) ], y en cuanto a la heroína en 0,6 grs. diarios, con lo que el acopio admisible sería de 3 gramos.

En el caso enjuiciado, además de la cantidad de droga intervenida, permiten inferir la dedicación a la venta a terceros otras circunstancias, como la forma de presentarse la droga, en papelinas. No resulta verosímil la explicación dada por el encausado, máxime si se tiene en cuenta que él mismo refirió que consumía la heroína y la cocaína mezcladas, siendo así que las papelinas que tenía preparadas eran de una o de otra sustancia, no de ambas a la vez.

La tenencia de útiles como la balanza de precisión y bolsas de plástico recortadas es significativa de lo mismo, pues para preparar las propias dosis no es necesario pesarlas ni empaquetarlas.

La ocupación de dinero en moneda fraccionada permite inferir su procedencia ilícita, dada la escasa capacidad adquisitiva del acusado, que vive en una vivienda de propiedad municipal y cobra una pensión de 400 € mensuales.

Esa misma falta de capacidad económica funciona como elemento de convicción para inferir que la droga no estaba destinada, al menos no toda ella, al autoconsumo, pues no cabe pensar que con los escasos ingresos probados del acusado pudiera tener tal acopio de heroína y cocaína sólo para irla consumiendo.

A lo anterior deben añadirse las declaraciones de los policías actuantes, que describieron escenas que todo parece indicar que eran transacciones de droga con conocidos consumidores, debiendo recordarse al respecto las SSTS. 150/2010 de 5.3 (RJ 2010 , 4059 ), 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 (RJ 2006, 4436), que precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

TERCERO.-Establecida la finalidad preordenada al tráfico de la droga intervenida, así como su posesión por el acusado Sr. Raimundo , que la ha reconocido, debe a continuación establecerse la existencia o no de responsabilidad o participación de la otra acusada, Milagros .

Aunque no resulta verosímil que no supiera de la existencia de la droga y del negocio de venta instalado en su domicilio, pues la misma trascendió incluso a la Policía, y la droga estaba fácilmente accesible, no por ello puede afirmarse con la rotundidad que se exige en el Orden Jurisdiccional Penal que participara en la ilícita actividad. No puede reprochársele la posesión de las drogas, ni tampoco la realización de actos de venta. En las iniciales actuaciones policiales siempre se mencionó a su marido, nunca a ella, como la persona que regentaba el punto de venta de estupefacientes. Además, se destaca el detalle de que las drogas y demás efectos fueron hallados en el porche de entrada a la vivienda, lugar en el que el acusado hacía su vida, y no en dependencias situadas más adentro o en el piso superior, que eran de difícil acceso para el mismo, que va en silla de ruedas, pero que hubieran sido mucho más adecuadas para dificultar el éxito de una eventual acción de la Policía en una entrada y registro como la que se llevó a cabo. Ello hace difícil pensar que la acusada colaboraba en la actividad de elaboración y venta de la droga.

CUARTO.-La letrada de la defensa ha alegado la concurrencia en el Sr. Raimundo de la atenuante del art. 21,2 del Código Penal , o subsidiariamente la del art. 21,7 del mismo Cuerpo Legal .

Aún cuando consta la condición de Raimundo de politoxicómano de larga duración con dependencia a opiáceos y consumo repetido de cocaína y cannabinoides, no por ello se consideran aplicables las atenuantes invocadas, ya que los hallazgos realizados por la Policía son reveladores de una decisión no influida o determinada por el consumo o motivada por la necesidad de consumo inmediato, sino más meditada, y tomada con la perspectiva necesaria para desplegar cierta infraestructura permanente en el tiempo, y para proporcionar no sólo los ingresos necesarios para costear el autoconsumo, sino un medio de vida de cierto nivel.

'Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 (RJ 2003 , 2815 ) y 507/2010, de 21-5 (RJ 2010, 5832), lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual' [ Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 38/2013 de 31 enero RJ 20136408].

QUINTO.-Procede imponer al acusado la pena de la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Las penas indicadas resultan de la valoración de la gravedad del hecho, en aplicación del art. 66, 1 , 6ª del Código Penal . Al efecto se tiene en cuenta no sólo la cantidad, la pureza y el valor de la droga intervenida, sino también el carácter 'profesional' de la actividad del encausado, que deriva no sólo de su carácter estable o permanente, sino también de la circunstancia de que de hecho había convertido su casa en una especie de establecimiento dedicado al descrito tráfico ilícito, lo cual facilitaba el flujo de clientes.

Procede, igualmente, el comiso del dinero, la balanza de precisión y las sustancias intervenidas, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal . Se considera que el dinero intervenido procedía de la ilícita actividad objeto del proceso, al no haber justificado los acusados otra procedencia lícita, y dada su distribución fraccionada y teniendo en cuenta también el lugar en el que se halló. La balanza era un medio empleado en la comisión del delito, conforme resulta de lo razonado más arriba. Y la droga era su objeto.

SEXTO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena de Raimundo al pago de la mitad de las costas del proceso, declarando de oficio la otra mitad.

En la condena no se incluyen las costas de la acusación, no sólo por la irrelevancia de su actuación, sino porque en realidad no es perjudicada directamente por el delito y, aunque no viene claramente definida en la causa, debe ser considerada una acusación popular (es una empresa municipal propietaria y arrendadora de la vivienda de los acusados, en la que tuvieron lugar los hechos objeto de las actuaciones).

Como dice la STS núm. 381/2007 de 24 abril (RJ 20072321), con cita de las de 28 de abril de 2001, núm. 703/2001 (RJ 2001, 7122), y de 29-03-1999, núm. 515/1999 (RJ 1999, 3128), «la jurisprudencia de esta Sala, ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que procede la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente posición acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero [RJ 1995, 832 ] y 3 abril de 1995 [ RJ 1995, 2806], de 2 febrero 1996 [RJ 1996, 788], entre otras); en tanto que respecto de las segundas mantiene un criterio contrario, al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado por la infracción penal». Añade la referida sentencia que 'se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que, en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente. Pero esto es algo que puede no darse en tales términos, solamente cuando se trata de delitos, que -como indica la STS de 17-11-2005, núm. 1318/2005 (RJ 2006, 60)- afectan negativamente a los que se conocen como «intereses difusos». El daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados «de tercera generación», categoría de derechos que vive en una dimensión siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente. Por tanto, y en general, puede muy bien afirmarse que el cauce de la acción popular es el más natural para dar curso a actuaciones de los legítimamente interesados en la persecución de delitos contra los aludidos bienes colectivos, que actúen en la calidad de genéricos perjudicados. Y siendo así, -como sigue diciendo la misma sentencia- en presencia de determinadas condiciones, el mismo criterio de la afectación y el interés, interpretado a tenor de la naturaleza de los bienes y derechos de que se trata, deberá servir para fundar eventuales condenas al pago de las costas de la acusación popular, con perfecto encaje en la previsión del art. 124 CP '. Pero este no es el caso de 'Urvial', cuya actuación como acusación no sirve a los aludidos intereses difusos ni encaja en su objeto social.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Raimundo , como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al comiso del dinero, la balanza de precisión y las sustancias intervenidas, y al pago de la mitad de las costas del proceso.

Y absolvemos a Milagros , declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los términos del art. 787,7 de la L.E.Cri., en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala, doy fe. En Albacete, a veinte de noviembre de dos mil trece.