Sentencia Penal Nº 351/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1013/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1013/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso , contra la sentencia dictada el 16 de Febrero de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala Nº 34/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 160/2088, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Fuengirola, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 160/2008, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de Febrero de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ildefonso como responsable en concepto de autor de un delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 6 MESES A RAZÓN DE 10 EUROS DIARIOS, con arresto sustitutorio de días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.

Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

El encausado Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó el 4 de marzo de 1994 mediante escritura pública autorizada en Mijas (Málaga) por el notario D. José Herrera y Estévez con D. Jose Ramón contrato de compraventa de 3.980 acciones al portador, números 1 al 3980 ambos inclusivo, por valor nominal cada una de ellas de 10.000 pesetas, de la Compañía Mercantil 'DISEÑO MOTOR 4, SOCIEDAD ANÓNIMA'. El precio de la compraventa ascendía en total a 39.800.000 pesetas manifestando el vendedor haber recibido el mismo con anterioridad a dicho acto.

Dicha compraventa se realizó en concepto estrictamente fiduciario, con la intención final de salvaguardar el patrimonio del Sr. Jose Ramón frente a posibles acreedores, dada la mala situación económica por la que estaba pasando, asumiendo el acusado Ildefonso la obligación de devolver las acciones al fiduciante D. Jose Ramón , una vez cumplida la finalidad perseguida.

A principios del año 1999 D. Jose Ramón solicitó al fiduciario, el acusado Ildefonso la retransmisión de las 3.980 acciones al haberse cumplido el fin de la fiducia, negándose aquel a llevar a cabo tal transmisión, alegando la realidad de la compraventa de las mismas a su favor, lo que provocó que el Sr. Jose Ramón tuviera que acudir a la vía judicial al objeto de obtener la devolución de las acciones, ejercitando la correspondiente acción reivindicatoria, que si bien fue desestimada en primera instancia, por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Fuengirola en el Juicio de Menor Cuantía n° 272/1999 le fue dada la razón por la Audiencia Provincial de Málaga (Secc 4) en sentencia de 7 de mayo de 2002 donde se estimó el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jose Ramón contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Fuengirola, revocando la misma y condenando al demandado D. Ildefonso 'a entregar al demandante las acciones n° 1 a 3.980 de Diseño Motor, S.A. por ser el propietario real de las mismas'. y por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que resolviendo el recurso de casación n ° 2194/2002 interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de mayo de 2002 dictó sentencia el 2 de octubre de 2009 desestimaba el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ildefonso , confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Que una vez dictada la sentencia por el Tribunal supremo fue solicitado en el juicio ordinario 2558/2009, en origen juicio de menor cuantía 272/1999, por la representación de D. Ildefonso y su mujer que por parte de la actora se indique notaría día y hora para llevar a cabo la transmisión de la acciones, no habiendo obtenido respuesta por la actora al respecto.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Ildefonso , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24 de Abril de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17 de Mayo de 2012, el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º del Código Penal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.-Al amparo del art. 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, y aplicación indebida del art. 252 del CP .

Quinto.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252. del CP .

Sexto.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 del CP

Séptimo.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 del CP .

Octavo.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la agravante prevista en el art. 250.1.6ª del CP .

Noveno.-Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Décimo.-Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 3 de Julio de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.-Por providencia de 20 de Marzo de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 17 de Abril de 2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se configura ,al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1.El recurrente entiende que se cometió error de hecho en la apreciación de la prueba respecto al valor de las accionesde Diseño Motor 4 SA, cuya apropiación indebida se le imputa.

Y considera que figuran en las actuaciones documentos que sustentan esta postura, tales como:

1º) El escrito de demanda de menor cuantía, instada el 12-9-1999, por D. Jose Ramón frente a D. Ildefonso y esposa, ejercitando acción reivindicatoria de las acciones de Diseño Motor 4. SA. (fº 129 a 142).

2º) Escrituras públicas de compraventa y arrendamiento de los bienes inmuebles de Diseño Motor 4 SA, otorgadas entre D. Jose Ramón y la entidad 'Lázaro Porras e Hijos SA.', los días 9 y 11 de agosto de 1999, un mes antes de interponer la anterior demanda, cuyo testimonio fue unido a las actuaciones mediante exhorto librado y solicitado como prueba anticipada en su escrito de calificación.

3º) Carta que remite OPEL ESPAÑA a diseño de Motor 4 SA, el 6 de noviembre de 2009, a los folios 797 a 801.

Estos documentos demuestran que el 9-8-99 Diseño Motor SA quedó descapitalizada a instancias del propio querellante, con sus beneficios sociales hipotecados o anulados por el coste del precio de los arrendamientos concertados sobre los que fueron sus bienes inmuebles. Por tanto a partir de esa fecha las acciones trasmitidas mediante compraventa fiduciaria, no sólo carecían de valorsino que su valor era negativo.

Por ello es erróneo cifrar el valor de las acciones en 39.800.000 pts, por el simple hecho de ser la suma consignada en la escritura. Consecuentemente, no superando el valor de cuatrocientos euros, y no existiendo prueba pericial que otra cosa establezca no se da el delito del art 252 CP .

2.Esta Sala ha repetido ,respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. STS 14-10-2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999):

'A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo'. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Y ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , 19-6-2012 , nº 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

3.Bajo estas premisas, las alegaciones del recurrente no pueden prosperar, pues el tribunal a quoha tomado en cuenta las mismas, con los soportes documentales que menciona y ha respondido valorando la prueba existente.

Para que este tipo de motivos pudieran prosperar, los documentos designados tendrían que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, lo que no sucede en el presente caso, pese al esfuerzo impugnativo, argumentando, esencialmente que no se había producido ningún perjuicio. Ninguno de los alegatos varía la esencialidad incriminatoria que se deriva de los hechos probados y la realidad de los mismos.

Así, el escrito de demandade menor cuantía, instada el 12-9-1999, por D. Jose Ramón frente a D. Ildefonso y esposa, ejercitando acción reivindicatoria de las acciones de Diseño Motor 4. SA., nada aporta en el sentido pretendido.

Antes al contrario, en él se afirma que Diseño Motor 4 SA era la concesionaria oficial de la marca OPEL para Fuengirola y Mijas, y que la crisis no se produjo en ella sino en la concesionaria de SEAT, advirtiendo (fº 4, ó 180 vtº) que se 'deja constancia que D. Jose Ramón ha hecho frente a todas sus obligaciones, tanto procedentes del frustrado concesionario SEAT como de otros negocios, sin que existan acreedores insatisfechos'. Igualmente se señala que se fijó como valor el nominal de las acciones, inferior a su valor real, lo que prueba el carácter fiduciario de la transmisión, teniendo cuando se produjo 'la Compañía una exitosa trayectoria económica, cuantiosos beneficios destinados a reservas, ya que no se había producido reparto alguno de dividendos'.

Las escrituraspúblicas de compraventa y arrendamiento de los bienes inmuebles de Diseño Motor 4 SA, otorgadas entre D. Jose Ramón y la entidad 'Lázaro Porras e Hijos SA.', los días 9 y 11 de agosto de 1999, demuestran haberse realizado la transmisión de la propiedad por parte de la primera entidad a favor de la segunda, que asume las hipotecas que las gravaban , de la fincas que se señalan en Fuengirola y Mijas, y, a su vez, el arrendamiento por la segunda entidad a la primera de los mismos inmuebles. Ahora bien de ello, no se deduce que la entidad Diseño Motor 4 SA con ello se hubiera descapitalizado, careciendo de otros bienes, y, consecuentemente que sus acciones se hubieren devaluado en la medida pretendida por el ahora recurrente.

Finalmente, la carta que remite OPEL ESPAÑA a diseño de Motor 4 SA, el 6 de noviembre de 2009, si bien expone 'gran preocupación sobre la evolución negativa de sus datos financieros', está referida a los años 2008 y 2009, por lo tanto muy posterior a la fecha de la compraventa fiduciaria de autos ocurrida en 1994, según los hechos probados. Y, además, nada explica sobre el 'Plan de Viabilidad Financiero ' a que la misiva igualmente alude.

Y por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7-5-2002 ,- que también invoca el recurrente, con relación al siguiente motivo -en el apartado 5º de su fundamento jurídico tercero, califica de irrisorio el valor nominal dado a las acciones, en relación a la tasación, que dar por buena, del activo inmobiliario de Diseño Motor 4. S.A cifrada en 115.467.420 pts, ( conforme a los docs. nº 8, fº 172 a 182 de las actuaciones civiles seguidas); y en relación con las estimaciones-que también acoge- hechas en su día por la Sociedad de tasación VALTECNIC SA y por el Director General de OPEL que cifró el valor de la sociedad en 400 millones, a los que hay que añadir los inmuebles posteriormente aportados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo ,al amparo del art 849.2 LECr , se esgrime error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1.Señala el recurrente que el error se centra en la realización por su parte de los actos de disposiciónsobre las acciones del querellante, en cuanto que las convocatorias a juntas de accionistas, a que se refieren los hechos probados, no constituyeron actos de disposición de las acciones por parte del acusado.

E invoca para su demostración, los siguientes documentos:

1º) El escrito de demanda de menor cuantía, instada el 12-9-1999, por D. Jose Ramón frente a D. Ildefonso y esposa, ejercitando acción reivindicatoria de las acciones de Diseño Motor 4. SA. (fº 129 a 142).

2º) Escrituras públicas de compraventa y arrendamiento de los bienes inmuebles de Diseño Motor 4 SA, otorgadas entre D. Jose Ramón hoy la entidad 'Lázaro Porras e Hijos SA.', los días 9 y 11 de agosto de 1999, un mes antes de interponer la anterior demanda, cuyo testimonio fue unido a las actuaciones mediante exhorto librado y solicitado como prueba anticipada en su escrito de calificación.

3º) Escrito inicial de querella, fº 1 a 39, con expresa atención de los particulares de los fº 13 y 24.

4º) Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia de Málaga, dictada en el previo proceso civil, fº 629 a 638, en particular el fundamento de derecho quinto, fº 636.

Y entiende que las convocatorias a juntas de accionistas de Diseño Motor 4 SA, fueron realizadas por el acusado, despuésde que D. Jose Ramón formulase demanda contra él, reclamando la titularidad de las acciones, y no antes, como se establece en la sentencia.

Por ello, el acta notarial y el expediente de jurisdicción voluntaria instados por el acusado, no constituyeron actos de disposiciónsobre las referidas acciones, pues dichas convocatorias nunca llegaron a celebrarse, ni tuvieron efecto alguno por oposición del Sr. Jose Ramón .

2. Dando por reproducidos cuantos antecedentes doctrinales y jurisprudenciales relativos al motivo expusimos más arriba, diremos ahora que el error que se atribuye no se encuentra en los hechos probados, puesto que el factumninguna referencia hace a las convocatorias a juntas de accionistas de Diseño Motor 4 SA ,realizadas por el acusado. Siendo cierto que la sentencia de instancia se refiere a ello en sus consideraciones jurídicas, al afirmar en su fundamento jurídico segundo que: 'el momento en que el acusado comienza a efectuar actos de disposición sobre dichas acciones se fija en 1999, fecha de la consumación del delito, constando en documento nº 9 de la querella como en su condición de socio mayoritario de la entidad DISEÑO MOTOR 4 requiere a D. Jose Ramón para convocar junta General y extraordinaria de accionistas constando expediente de jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta general de accionistas de la entidad DISEÑO MOTOR S.A., viéndose el Sr. Jose Ramón obligado a acudir a la vía civil al objeto de recuperar las acciones, ejercitando la correspondiente acción reivindicatoria, que si bien fue desestimada en primera instancia, por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Fuengirola en el Juicio de Menor Cuantía n° 272/1999 le fue dada la razón por la Audiencia Provincial de Málaga (secc. 4) en sentencia de 7 de mayo de 2002 donde se estimó el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jose Ramón contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Fuengirola, revocando la misma y condenando al demandado D. Ildefonso 'a entregar al demandante las acciones n° 1 a 3.980 de Diseño Motor, S.A. por ser el propietario real de las mismas'. y por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que resolviendo el recurso de casación n ° 2194/2002 interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de mayo de 2002 , dictó sentencia el 2 de octubre de 2009 por la que desestimaba el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ildefonso , confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.'

El tribunal de instancia alude, como hemos visto, al doc. 9 de la querella (fº 81 a 83), que consiste en un acta notarial de notificación y requerimiento efectuado a instancia de D. Ildefonso en fecha 21-9-1999, en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de la entidad Diseño Motor 4, frente a D. Ildefonso y esposa, D. Jose Ramón como Secretario de su Consejo de Administración y Administrador, para que en plazo legal proceda a convocar Junta General y Extraordinaria de Accionistas, con el orden del día que en el documento se detalla.

En cuanto a los documentos ahora invocados por el recurrente, el escrito de demandade menor cuantía, instada por D. Jose Ramón , ejercitando acción reivindicatoria de las acciones de Diseño Motor 4. SA. está ciertamente fechado en 12-9- 1999; los particulares de los fº 13 y 24 del escrito de querella, se refieren respectivamente a las escrituras de rectificación del precio de la venta de las acciones y a la insistencia del querellante de que a pesar de las manifestaciones del querellado, era aquél quien actuaba como dueño de la empresa, si bien con el asesoramiento fiscal y contable de los esposos Ildefonso - Edurne .Y, por su parte, la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia de Málaga, dictada en el previo proceso civil, en 7- 5-2002, en particular el fundamento de derecho quinto, fº 636, viene a proclamar, a partir de la testifical practicada en dicho procedimiento, al 'actor D. Jose Ramón , como propietario real de la empresa a todos los niveles...y al demandado D. Ildefonso , como asesor fiscal de la misma empresa, tanto antes como después de la supuesta venta...'.

Todo ello en nada empece la declaración de hechos probados efectuada por la sentencia de instancia. Y en cuanto a la consideración que efectúa en su fundamento jurídico quinto, ello ni deja de ser una mera alusión a determinando proceder no decisivo ( comienzo de efectuación de actos de disposición,dice) por parte del querellado hoy recurrente, ni tampoco ha quedado desvirtuada por las fechas antes aludidas, pues la del escrito de demanda, si bien corresponde a la de su redacción, nada hace suponer que coincida con la de su real presentación ante el Juzgado.

La sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo destaca que: 'recibió formalmente el acusado las acciones de DISEÑO MOTOR 4, pero exclusivamente con el encargo de la mera detentación y en calidad de fiduciario del verdadero titular de tales acciones, Jose Ramón , quien seguía disponiendo libremente de las mismas, según convinieron ambos desde la firma del documento privado de compraventa de fecha 9 de marzo de 1994, adquisición formal que imponía al acusado dar a esas acciones el destino exclusivo que decidiese su titular real, o reintegrárselas a su patrimonio, pero nunca ejercer sobre ella actos dominicales como los que efectivamente llevó a cabo desde el momento en que actuó como propietario de las mismas en virtud de compra, instando la convocatoria de junta universal obligando al Sr. Jose Ramón a acudir a la vía civil al objeto de obtener sus acciones mediante el reconocimiento del carácter fiduciario del contrato.'

En consecuencia, el motivo también ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se esgrime error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1.El error de hecho se fija ahora sobre la licitud del título inicialpor el que el acusado recibió la titularidad del bien, pues el referido título de compraventa no es legítimo, a tenor de los arts 6.4 y 1275 CC , porque envuelve fraude de acreedores, un presunto delito de alzamiento de bienes, incompatible con el delito de apropiación indebida.

Ello se demuestra a través de:

1º) Particulares de los procedimientos judiciales de reclamación de cantidad seguidos contra D. Jose Ramón por diferentes acreedores, a los fº 178 a 185 de las actuaciones.

2º) Escrito inicial de querella ,fº 1 a 39, con expresa mención de l fº 25.

3º) Escrito de Recurso de Apelación que el Sr. Jose Ramón formuló contra la sentencia del juzgado de Primera instancia nº 5 de Fuengirola, en el previo proceso civil, fº 618-619.

4º) Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia de Málaga, dictada en el previo proceso civil, fº 629 a 638, en particular el fundamento de derecho primero y cuarto, fº 630 y 636.

5º) Sentencia dictada por el TS en el meritado proceso civil, fº 765 a 795, con expresa mención fº 789, FJ 1º.

Con ello se ve que tan solo se pretendía evitar el embargo de las acciones por los numerosos acreedores, alegando el Sr. Jose Ramón que las había transmitido al Sr. Ildefonso , tal como consta en los fº 178 a 183.

2.La documentación invocada en nada altera la proclamación que efectúan los hechos probados de la sentencia de instancia sobre que: 'Dicha compraventa se realizó en concepto estrictamente fiduciario, con la intención final de salvaguardar el patrimonio del Sr. Jose Ramón frente a posibles acreedores, dada la mala situación económica por la que estaba pasando, asumiendo el acusado Ildefonso la obligación de devolver las acciones al fiduciante D. Jose Ramón , una vez cumplida la finalidad perseguida.'

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El cuarto motivo, se ampara en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 252 CP .

1.Sostiene el recurrente que no concurre el requisito exigido para la configuración del delito, consistente en el perjuicio patrimonialal sujeto pasivo, como lo reconoce el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, cuando nohace pronunciamientosobre daños materiales o morales, en la medida en que dicha acción fue ejercitada en el ámbito civil, habiendo el Sr. Jose Ramón en tal demanda expuesto que, para evitar el embargo de su patrimonio, trasmitió en fiducia al acusado las acciones, bajo la forma de compraventa y que, cumplido su fin, el Sr. Ildefonso se negó a restituirle la titularidad de las acciones.

2.Como ha señalado esta Sala (Cfr . STS nº.1181/2009 ): 'el delito de apropiación indebida, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto ( animus rem sibi habendi).

d) Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( SSTS 153/2003, de 8-2 ; 915/2005 de 11-7 y 754/2007 de 2-10 ).

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la i ncorporaciónde la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ).

A su vez, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

En aplicación de la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado ya que el perjuiciopatrimonial debe ser apreciado aunque el acusado no haya dispuesto definitivamente de las acciones pero si se ha producido una disposición antijurídica de éstas aunque fuera transitoria(en concreto desde la fecha de la compraventa el 4 de marzo de 1994 hasta el 28 de abril de 2010) y este es precisamente el perjuicio patrimonial y que en el caso que nos asiste se produce esta disposición ilícita hasta que los Tribunales civiles condenaron al acusado a la devolución de la acciones y como consecuencia de la condena, el acusado puso, a disposición de los herederos del Sr. Jose Ramón , la posibilidad del cambio de la titularidad de las mismas (28 de abril de 2010).

El perjuicio se ha producido, cuestión distinta es que los herederos del perjudicado hayan podido acreditar los perjuicios derivados del delito. En este sentido debemos recordar que tratándose de daños y perjuicios patrimoniales o daños morales es necesario para su concesión que sean acreditadas por quien las reclama.

En el presente caso y pese a ser solicitados 1000.000 de euros por los daños morales por la acusación particular y 239.202,82 euros por el Ministerio Fiscal, la Audiencia no establece cantidad alguna por daños morales y materiales.

Así, dice la sala de instancia que: 'En el presente caso no cabe hacer pronunciamiento sobre los daños morales o materiales sufridos por la acusación, en la medida en que dicha acción ya fue ejercitada en el ámbito civil, tal y como resulta de la lectura de la demanda de juicio ordinario de menor cuantía sobre ejercicio de acción reivindicatoria, pronunciándose al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de mayo de 2002 , indicando que se rechaza la indemnización que por daños morales y materiales se recama, indicando que el actor se limita sin mas a peticionar en su demanda, no habiéndose efectuado prueba al respecto, indicando que no ha sentado las bases para su efectiva determinación, reiterando tal pretensión en el seno de este procedimiento, no practicándose prueba alguna de los daños reclamados y solicitando se deje para ejecución de sentencia los daños materiales derivados del comportamiento del acusado, no estableciendo ningún tipo de base o elemento para su cuantificación, no derivándose de lo actuado la existencia de perjuicio alguno susceptible de indemnización a favor de la acusación, estando las acciones a su disposición, no habiendo efectuado acto alguno para su recuperación, constando no obstante como por escritura de 9 de agosto de 1999por Jose Ramón , en su condición de Consejero-Delegado solidario de DISEÑO MOTOR 4, cede a LAZARO PORRAS E HIJOS las fincas de que es titular, en pago de la cantidad de 42.216.135 pesetas que adeuda a ésta sociedad, y a su vez por escritura de 11 de agosto de 1999la entidad Lázaro Porras e hijos, y en su nombre su administrador Rodolfo , cede en arriendo las fincas, lo que permite deducir la ausencia de perjuicio económico, ya que continuaba disponiendo de los bienes de la entidad DISEÑO MOTOR 4.'

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-El quinto motivo, se ampara en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 252 CP .

1.Se alega que no concurre el requisito exigido por el precepto, de que el valorde lo indebidamente apropiado supere los cuatrocientos euros. El fundamento cuarto de la sentencia reconoce que las acciones fueron puestas a disposición de la parte querellante, que no las recuperó por carecer de valor, que de ningún modo se establece en los hechos probados.

2.Un motivo como el presente, basado en error iurisha de respetar los hechos declarados probados.Y en ellos lo que se señala es que:

'Dicha compraventa de las 3.980 acciones, por valor nominal cada una de ellas de 10.000 pts, es decir un total de 39.800.000 pts, (equivalentes a 239.202Ž82 euros) se realizó en concepto estrictamente fiduciario, con la intención final de salvaguardar el patrimonio del Sr. Jose Ramón frente a posibles acreedores, dada la mala situación económica por la que estaba pasando, asumiendo el acusado Ildefonso la obligación de devolver las acciones al fiduciante D. Jose Ramón , una vez cumplida la finalidad perseguida.

A principios del año 1999 D. Jose Ramón solicitó al fiduciario, el acusado Ildefonso la retransmisión de las 3.980 acciones al haberse cumplido el fin de la fiducia, negándose aquel a llevar a cabo tal transmisión, alegando la realidad de la compraventa de las mismas a su favor, lo que provocó que el Sr. Jose Ramón tuviera que acudir a la vía judicial al objeto de obtener la devolución de las acciones, ejercitando la correspondiente acción reivindicatoria.'

Como vimos con relación al motivo primero, ninguno de los documentos que invocaba al respecto el recurrente producen el efecto por él pretendido para modificar los hechos probados. El escrito de demandade menor cuantía, instada el 12-9-1999, por D. Jose Ramón frente a D. Ildefonso y esposa, ejercitando acción reivindicatoria de las acciones de Diseño Motor 4. SA, nada aporta en el sentido indicado.

Antes al contrario, en él se afirma que Diseño Motor 4 SA era la concesionaria oficial de la marca OPEL para Fuengirola y Mijas, y que la crisis no se produjo en ella sino en la concesionaria de SEAT, advirtiendo (fº 4, ó 180 vtº) que se 'deja constancia que D. Jose Ramón ha hecho frente a todas sus obligaciones, tanto procedentes del frustrado concesionario SEAT como de otros negocios, sin que existan acreedores insatisfechos'. Igualmente se señala que se fijó como valor el nominal de las acciones, inferior a su valor real, lo que prueba el carácter fiduciario de la transmisión, teniendo, cuando se produjo, 'la Compañía una exitosa trayectoria económica, cuantiosos beneficios destinados a reservas, ya que no se había producido reparto alguno de dividendos'.

Y las escrituraspúblicas de compraventa y arrendamiento de los bienes inmuebles de Diseño Motor 4 SA, otorgadas entre D. Jose Ramón y la entidad 'Lázaro Porras e Hijos SA.', los días 9 y 11 de agosto de 1999, demuestran haberse realizado la transmisión de la propiedad por parte de la primera entidad a favor de la segunda, que asume las hipotecas que las gravaban, de la fincas que se señalan en Fuengirola y Mijas, y, a su vez, el arrendamiento por la segunda entidad a la primera de los mismos inmuebles. Ahora bien de ello, no se deduce que la entidad Diseño Motor 4 SA con ello se hubiera descapitalizado, careciendo de otros bienes, y, consecuentemente que sus acciones se hubieren devaluado en la medida pretendida por el ahora recurrente.

Finalmente, la carta que remite OPEL ESPAÑA a diseño de Motor 4 SA, el 6 de noviembre de 2009, si bien expone 'gran preocupación sobre la evolución negativa de sus datos financieros', está referida a los años 2008 y 2009, por lo tanto muy posterior a la fecha de la compraventa fiduciaria de autos ocurrida en 1994, según los hechos probados. Y, además, nada explica sobre el 'Plan de Viabilidad Financiero' a que la misiva igualmente alude.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-El sexto motivo se ampara en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 252 CP .

1.Se entiende que falta el elemento integrante del delito, consistente en que la legítima posesión inicial del bien se convierta en disposición definitiva,con el doble resultado de enriquecimiento del sujeto activo y empobrecimiento del sujeto pasivo. Como la propia sentencia, en los hechos probados y en el fundamento de derecho segundo, reconoce, el Sr. Ildefonso tan sólo ha ostentado la titularidad formal de las acciones, siendo el vendedor querellante y hoy sus herederos quienes han tenido el dominio material y efectivo de dichas acciones, habiendo continuado actuando al frente de la sociedad ,como si la venta no se hubiese producido. El Sr. Ildefonso no ha dudado en devolver las acciones a través del Juzgado, no habiendo atendido el requerimiento el querellante ni sus herederos .

2.Igualmente hay que estar a lo establecido en los hechos probados. Como razona el tribunal sentenciador, es claro que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. Recibió las acciones de la sociedad con la obligación de devolverlas cuando se lo solicitase el fiduciante, oponiéndole el fiduciario y actuando como dueño de las acciones frente a fiduciante, no solo ejercitando sus derechos como accionista sino además, negándose a devolverlas, obligando al Sr. Jose Ramón a acudir a la acción reivindicatoria.

La devolución, o mejor dicho la puesta a disposición del querellante por medio del Juzgado, por parte del querellado, si bien produce el efecto de eliminar la responsabilidad civilex delicto( arts.110 , 116 CP ), que en otro caso se hubiera establecido, como reconoce la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, ello no elimina el perjuicio producido por la negativa de devolución de las acciones como elemento integrante del delito, hasta que tuvo lugar el pronunciamiento firme en la vía civil y el condenado se avino a ejecutarlo; habiéndose producido -como recoge la sentencia- por parte del querellado incluso el ejercicio 'de actos dominicales', en vez de la mera detentación temporal con carácter fiduciario a que se había comprometido.

Las SSTS de 11-7-2005, nº 915/2005 , y de 21-2-2013, nº 127/2013 , si bien exigen que, como consecuencia del acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, precisan que ello ' ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.Y la STS de 18-2-2013, nº 123/2013 , señala que el tipo por el que ha sido sancionado el recurrente no exige que éste ingrese en su patrimonio la cantidad obtenida, basta que se distraiga, es decir, que se aplique a cualquier uso o finalidad, fuera de la que el contrato le exige, que no es otra que la liquidación o entrega a su principal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-El séptimo motivo se ampara en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 252 CP .

1.Se argumenta que falta como elemento integrante del delito que el título inicial, por el que el sujeto activo recibe la propiedad del bien, sea legítimo, y en este caso no lo es, pues envuelve un delito de alzamiento de bienes en fraude de acreedores. Los hechos probados reconocen que la compraventa se pactó y llevó a cabo con la finalidad de evitar el embargo por los acreedores del querellante, y así se utilizó en al menos siete procedimientos.

2.Como sabemos, el cauce casacional seguido obliga a respetar en su integridad los hechos probados, que no han sido alterados por los motivos basados en error facti,y aquellos determinan claramente que la ' compraventa de las acciones se realizó en concepto estrictamente fiduciario',con los efectos propios de esta figura jurídica, tal como fue reconocida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7-5-2002 , y por la sentencia de casación de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2-10-2009 , donde se vino a señalar (fundamento jurídico cuarto de la primera) : 'que se trata de un negocio fiduciariopor el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de la fiducia sin que pueda integrar su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, utilizándose normalmente la compraventa ficticia, que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario, para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario ( STS 22 de febrero de 1995 )'.

Y la propia resolución civil -confirmada por la del TS de referencia- reconoce la plena validez del negocio fiduciario, aún admitiendo la finalidad perseguida en el caso. Así, sigue diciendo que se trata de ' fiducia cum amico, por cuanto el convenio se basó en las relaciones de confianza y amistadexistentes entre las partes, en que precisamente radica la causadel negocio ( SSTS 27-7-1999 ; 5-3-2001 ), siendo indudable que mediante las operaciones complejas y aparentemente concertadas, las partes persiguieron resguardarel patrimonio del Sr. Jose Ramón frente a las posiblespretensiones de embargo contra sus bienes... sinque, por otra parte, obre en autos que las empresas del actor hayan sido finalmente declaradas en estado legal de quiebrani voluntaria ni forzosamente'.

Por tanto, la existencia y validez del negocio fiduciario -que da origen a la incumplida obligación de devolución, propia del delito de apropiación indebida, fue establecida en su momento de forma definitiva por la jurisdicción civil, y proclamada por el factumde la sentencia ahora recurrida, sin que quepa en este ámbito casacional discutir tales cuestiones de nuevo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-El octavo motivo se basa en el art 849.1 LECr , en infracción de ley, por aplicación indebida del art 250. 1. 6º CP .

1. Se sostiene que no concurre la agravante específica de especial gravedad. Los hechos probados no establecen el valor de las acciones cuya apropiación indebida se imputa. El precio fijado en la escritura fue tan ficticio como ésta.

2.Repetidamente hemos indicado que los hechos probados, a los que hemos de atenernos, proclaman que el valor nominal de las acciones-muy reducido o irrisorio, según lo más arriba expresado- ascendió a 39.800.000 pts, equivalentes a 239.202Ž82 euros. Por ello hay que compartir la subsunción que efectúa el tribunal a quo-en su fundamento jurídico primero in fine-'en el numeral 6º del art 250.1 CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, entendiendo que el valor de los activos expropiados excedía con mucho de los previstos en la jurisprudencia para la aplicación d e dicha agravante específica, los 36.000 euros, e incluso de los 50.000 previstos en el ordinal 5º de igual precepto, según la redacción ofrecida del mismo por la LO.5/2010, de 22 de junio.'

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- El noveno motivo, busca su amparo en el art. 852 LECr y en el art. 5.4º LOPJ , por infracción de precepto constitucional, en cuanto que la sentencia impugnada infringe el derecho a la presunción de inocencia.

1.Se mantiene que no ha existido prueba algunasometida a inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, sobre la concurrencia del requisito exigido por el tipo penal de que el valor de lo apropiado supere siquiera los cuatrocientos euros.

Al señalar la sentencia que el precio establecido en la escritura es el valor de las acciones ha incurrido en arbitrariedad e irracionalidad, pues el querellante había descapitalizado la empresa, siendo nulo o negativo el valor de las acciones.

2.Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directade las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

3.También nos consta ya, de una manera reiterada, que tal como establecen los hechos probados que el valor nominal de las acciones-muy reducido o irrisorio, según lo más arriba expresado- ascendió a 39.800.000 pts, equivalentes a 239.202Ž82 euros.Y ello, porque, como se señaló desde el motivo primero, ha dispuesto de la prueba necesaria para proclamarlo.

Así, además de la prueba de carácter personal-interrogatorio del acusado y de los testigos a que se refiere la sentencia de instancia, contó el tribunal con el escrito de demandade menor cuantía, instada el 12-9-1999, por D. Jose Ramón frente a D. Ildefonso y esposa, ejercitando acción reivindicatoria de las acciones de Diseño Motor 4. SA., que nada aporta en el sentido pretendido por el recurrente. Y, antes al contrario, en él se afirma que Diseño Motor 4 SA era la concesionaria oficial de la marca OPEL para Fuengirola y Mijas, y que la crisis no se produjo en ella sino en la concesionaria de SEAT, advirtiendo (fº 4, ó 180 vtº) que se 'deja constancia que D. Jose Ramón ha hecho frente a todas sus obligaciones, tanto procedentes del frustrado concesionario SEAT como de otros negocios, sin que existan acreedores insatisfechos'. Igualmente se señala que se fijó como valor el nominal de las acciones, inferior a su valor real, lo que prueba el carácter fiduciario de la transmisión, teniendo cuando se produjo 'la Compañía una exitosa trayectoria económica, cuantiosos beneficios destinados a reservas, ya que no se había producido reparto alguno de dividendos'.

Las escrituraspúblicas de compraventa y arrendamiento de los bienes inmuebles de Diseño Motor 4 SA, otorgadas entre D. Jose Ramón y la entidad 'Lázaro Porras e Hijos SA.', los días 9 y 11 de agosto de 1999, demuestran haberse realizado la transmisión de la propiedad, por parte de la primera entidad a favor de la segunda, que asume las hipotecas que las gravaban, de la fincas que se señalan en Fuengirola y Mijas, y, a su vez ,el arrendamiento por la segunda entidad a la primera de los mismos inmuebles. Ahora bien de ello, no se deduce que la entidad Diseño Motor 4 SA con ello se hubiera descapitalizado, careciendo de otros bienes, y, consecuentemente que sus acciones se hubieren devaluado en la medida pretendida por el ahora recurrente.

Finalmente, la carta que remite OPEL ESPAÑA a Diseño de Motor 4 SA, el 6 de noviembre de 2009, si bien expone 'gran preocupación sobre la evolución negativa de sus datos financieros', está referida a los años 2008 y 2009, por lo tanto muy posterior a la fecha de la compraventa fiduciaria de autos ocurrida en 1994, según los hechos probados. Y , además , nada explica sobre el 'Plan de Viabilidad Financiero ' a que la misiva igualmente alude.

Y por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7-5-2002 , -en el apartado 5º de su fundamento jurídico tercero-, califica de irrisorio el valor nominal dado a las acciones, en relación a la tasación, que dar por buena, del activo inmobiliario de Diseño Motor 4.SA, cifrada en 115.467.420 pts, (conforme a los docs. nº 8, fº 172 a 182 de las actuaciones civiles seguidas); y en relación con las estimaciones-que también acoge- hechas en su día por la Sociedad de Tasación VALTECNIC SA y por el Director General de OPEL, que cifró el valor de la sociedad en 400 millones, a los que hay que añadir los inmuebles posteriormente aportados.

Siendo, así la presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuada, y el motivo desestimado

DÉCIMO.-El décimo motivo se ampara en el art. 852 LECr y en el art. 5.4º LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y de los derechos de defensa y de tutela judicial efectivadel art 24 CE .

1.Se considera que en la sentencia falta la motivación necesaria,al no contener la sentencia los razonamientos determinantes de la condena del acusado, sino tan sólo la simple afirmación de concurrir los presupuestos del tipo penal, no haciendo referencia al requisito de causar un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo.

2.Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho .

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.

3.En efecto, la sentencia de instancia viene a apoyar la declaración que efectúa en los hechos probados explicando -tal como ya tuvimos ocasión de ver más arriba- en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto, que la subsunción que efectúa está basada en la concurrencia de todos los elementos de la figura penal que aplica, citando las pruebas testificalesintroducidas en el debate del juicio oral por la representación de los herederos de D. Jose Ramón ; así como las documentales, entre las que destaca las resolucionesde la jurisdicción civilproclamando la existencia del negocio fiduciario en virtud del cual se produjo la entrega, y surgió la incumplida obligación de devolver a su requerimiento, lo trasmitido , hasta que se produjo el definitivo fallo en el ámbito jurisdiccional dicho .

El motivo ha de ser desestimado ya que -como vimos con relación al motivo cuarto- el perjuiciopatrimonial debe ser apreciado aunque el acusado no haya dispuesto definitivamente de las acciones pero si se ha producido una disposición antijurídica de éstas aunque fuera transitoria (en concreto desde la fecha de la compraventa el 4 de marzo de 1994 hasta el 28 de abril de 2010) y este es precisamente el perjuicio patrimonial y que en el caso que nos asiste se produce esta disposición ilícita hasta que los Tribunales civiles condenaron al acusado a la devolución de la acciones y como consecuencia de la condena, el acusado puso, a disposición de los herederos del Sr. Jose Ramón , la posibilidad del cambio de la titularidad de las mismas (28 de abril de 2010).

El perjuicio se ha producido, cuestión distinta es que los herederos del perjudicado hayan podido acreditar los perjuicios derivados del delito. En este sentido debemos recordar que tratándose de daños y perjuicios patrimoniales o daños morales es necesario para su concesión que sea acreditada por quien la reclama.

En el presente caso y pese a ser solicitados 1000.000 de euros por los daños morales por la acusación particular y 239.202,82 euros por el Ministerio Fiscal, la Audiencia no establece cantidad alguna por daños morales y materiales.

Así, dice la sala de instancia que: 'En e l presente caso no cabe hacer pronunciamiento sobre los daños morales o materiales sufridos por la acusación, en la medida en que dicha acción ya fue ejercitada en el ámbito civil, tal y como resulta de la lectura de la demanda de juicio ordinario de menor cuantía sobre ejercicio de acción reivindicatoria, pronunciándose al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de mayo de 2002 , indicando que se rechaza la indemnización que por daños morales y materiales se recama, indicando que el actor se limita sin mas a peticionar en su demanda, no habiéndose efectuado prueba al respecto, indicando que no ha sentado las bases para su efectiva determinación, reiterando tal pretensión en el seno de este procedimiento, no practicándose prueba alguna de los daños reclamados y solicitando se deje para ejecución de sentencia los daños materiales derivados del comportamiento del acusado, no estableciendo ningún tipo de base o elemento para su cuantificación, no derivándose de lo actuado la existencia de perjuicio alguno susceptible de indemnización a favor de la acusación, estando las acciones a su disposición, no habiendo efectuado acto alguno para su recuperación, constando no obstante como por escritura de 9 de agosto de 1999por Jose Ramón , en su condición de Consejero-Delegado solidario de DISEÑO MOTOR 4, cede a LAZARO PORRAS E HIJOS las fincas de que es titular, en pago de la cantidad de 42.216.135 pesetas que adeuda a ésta sociedad, y a su vez por escritura de 11 de agosto de 1999la entidad Lázaro Porras e hijos, y en su nombre su administrador Rodolfo , cede en arriendo las fincas, lo que permite deducir la ausencia de perjuicio económico, ya que continuaba disponiendo de los bienes de la entidad DISEÑO MOTOR 4.'

Por todo ello, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

DECIMO PRIMERO.-La desestimación del recurso supone para el recurrente la imposición de las costasdel mismo, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamosel recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Ildefonso , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce , en causa seguida por delito de apropiación indebida.

Y le imponemos las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.