Sentencia Penal Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 549/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00351/2014
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2013 0014643
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000549 /2014
Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª , , , ,
SENTENCIA Nº 351/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
DÑA. JAIME BARDAJÍ GARCÍA
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En la ciudad de Vigo a 14 de Julio de 2014.
Visto por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa arriba referenciada
el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Ucha Groba en representación, respectivamente, de
Jenaro y Severiano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo en el Procedimiento
Abreviado 402/2013, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelado el Ministerio Fiscal,

así como Aquilino y Ezequias y Maximiliano , representados por el Procurador Sra. Ucha Groba y Sr.
Fandiño Carnero, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. JAIME BARDAJÍ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 18 de Febrero de 2014 en la que consta como parte dispositiva o fallo 'Que debo condenar y condeno a Maximiliano como autor de un delito de falsedad continuada en documento mercantil de los artículos 392 y 390 del código penal , concurriendo la atenuante cualificada de confesión del artículo 21.4 del código penal , a la pena de seis meses de prisión y seis meses multa a razón de seis euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Debo condenar y condeno a Jenaro y a Severiano como autores de un delito de falsedad continuada en documento mercantil de los artículos 392 y 390 del código penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses de prisión y nueve meses multa a razón de seis euros día, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Si se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el juzgado de instrucción número seis de Vigo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y las que se imponen en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, no podrá exceder del límite penológico que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa. Debo absolver y absuelvo a Ezequias y a Aquilino de los delitos de los que vienen siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por el Procurador Sra. Ucha Groba en representación de Jenaro y Severiano se interpuso recurso de apelación con fecha 6 de Marzo de 2014 que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba solicitando se dicte sentencia en la que estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que se estimen los motivos alegados.



TERCERO.- Por Providencia de 27 de marzo 2014 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite por Diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó dar traslado a las demás partes por plazo de 10 días. El Ministerio Fiscal, con fecha 21 de Abril de 2014, evacuando el trámite conferido, formulo escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jenaro y Severiano en base a las alegaciones que constan en el mismo y en el que terminaba solicitando se tenga por impugnado el recurso de apelación formulado de contrario y previo los trámites legales se dicte sentencia desestimatoria de sus pretensiones y que confirme la resolución recurrida en todos sus extremos.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador y en virtud de Diligencia de Ordenación de 23 de abril de 2014 elevó a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, quedaron registrados en el Rollo de apelación 549/2014, señalándose día para la deliberación, lo que tuvo lugar el 8 de Julio de 2014, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJÍ GARCÍA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte como primer motivo de fundamentación del recurso, error en la valoración de la prueba, por considerar que la sentencia apelada en sus hechos probados realiza valoraciones sin el más mínimo amparo probatorio, ni motivación de ninguna clase respecto del móvil de la elaboración de las facturas falsas, aduciendo, en síntesis, que en el relato de los hechos probados se sitúa el motivo de la elaboración de las facturas mendaces en reducir las obligaciones tributarias del acusado Maximiliano , cuando no existe en la sentencia ni en los autos hecho o indicio que acredite que el motivo de realizar las facturas falsas fuese un acuerdo entre las partes con el objeto de conseguir desgravaciones o devoluciones indebidas en las declaraciones tributarias de dicho acusado, que el recurrente Jenaro afirmó que el objeto perseguido por las empresas receptoras, en lo que a su conocimiento alcanza, era financiarse o nutrirse de dinero extra contable, que ninguno de los acusados ha reconocido expresamente que las facturas persiguiesen la defraudación tributaria y los informes de la agencia tributaria se basan para llegar a esta conclusión única y exclusivamente en que es uno de sus resultados posibles que es, precisamente, el que a ella interesa y afecta, aduciendo la evidencia de que dichas facturas no tuvieron efecto alguno en las declaraciones tributarias de Maximiliano , aduciendo, por tanto, la contradicción absoluta que se da entre los hechos probados y las conclusiones respecto del móvil de la facturación falsa que por otro lado no encuentran en la sentencia ni una sola línea que las fundamente o motive, pues la idea de que Maximiliano pretendiese obtener un beneficio fiscal con la recepción de las facturas es absurda desde el momento en que se reconoce por la propia agencia tributaria que dicho beneficio no existe por ser exactamente iguales las cantidades que podrían desgravarse que las que fueron retenidas por las empresas de las cinco justas cuando posteriormente se le devolviera el dinero en efectivo solicitando, en suma, debe ser suprimida o sustituida aquella declaración contenida en hechos probados, por otra declaración en la que se haga constar que el fin perseguido era nutrir a las empresas receptoras de dinero extra contable. Frente al motivo invocado, la Sala entiende no concurre el error de valoración de la prueba denunciado. Es el acusado Maximiliano quien reconoce como ciertos los hechos que se le imputan, reconociendo expresamente el móvil descrito para reducir la cuantía de sus obligaciones, aceptando y reconociendo tales hechos en su declaración, reconocimiento que es aceptado en la sentencia apelada, debiendo observarse que el motivo invocado es irrelevante a los efectos de enjuiciamiento de la causa, pues la condena lo es por un delito continuado de falsedad en documento mercantil por lo que el móvil por el que los acusados emitieron las facturas falsas resulta intrascendente y carece de relevancia jurídico penal a los efectos de la formación de la tipicidad penal de la conducta.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se articula el recurso en error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 21.4 y 21.7 del código penal en cuanto a la concurrencia de circunstancias atenuantes, por entender que la aportación de la documentación desde el principio de las actuaciones inspectoras tributarias por el recurrente Jenaro justificaría la aplicación de la atenuante señalada al considerar que la entrega voluntaria de la documentación supone el reconocimiento y propia incriminación en los hechos que se declaran probados, documentación que se encontraba en poder de las gestorías. Frente al motivo invocado, la Sala entiende no concurren el error de valoración denunciando. La atenuante de confesión del hecho del artículo 21.4 del código penal exige que el sujeto confiese a las autoridades la comisión del hecho delictivo o su participación en el mismo, así como la veracidad de la misma, quedando excluidos aquellos supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio y que después se revela totalmente falsa, habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial ( STS 29 noviembre y 11 julio 2013 ), que la confesión ha de producirse antes que el procedimiento se dirija contra él, entendiendo por tal las diligencias de investigación iniciadas por la policía, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. Así las cosas, se constata que la confesión de los hechos por el acusado Jenaro se produce en su declaración efectuada con fecha 24 noviembre 2011, de conformidad con el acta transcrita que por testimonio obra unida a los folios 327 y siguientes, por lo que no concurre el requisito cronológico, tal como razona la juzgadora a quo, por cuanto la confesión se produce una vez iniciado el procedimiento criminal contra él y, una vez celebrada una comparecencia inicial del acusado en el juzgado de instrucción en la que había negado su participación en los hechos, sin que por otra parte, aquel reconocimiento de los hechos pueda ser apreciado como atenuante analógica, siendo doctrina jurisprudencial ( STS del 30 mayo 2001 y 9 junio y 12 septiembre 2008 ), que rechaza la admisión de la atenuante por analogía en aquellos supuestos en que falte el requisito básico del factor cronológico porque ello equivaldría a 'crear atenuantes analógicas incompletas', requisito cronológico que no concurre, pues si la confesión de los hechos se produce el 24 noviembre 2011, se comprueba que el Informe de la Inspección Tributaria de la Unidad de delito se produce con fecha 7 de Abril de 2010 respecto de las facturas emitidas supuestamente por Florencio , según resulta de lo actuado a los folios 24 y siguientes, con fecha 8 de Julio de 2010 respecto de las facturas emitidas supuestamente por Amelia , según resulta del testimonio que obra unido a los folios 31 y siguientes, así como el informe de la unidad de delito de fecha 10 de Mayo de 2011 respecto de las facturas supuestamente emitidas por Teodulfo , de conformidad con la documental que por testimonio obra unida a los folios 61 vuelto y siguientes. A mayor abundamiento, las actas levantadas por la Inspección respecto del coacusado Maximiliano , actas de disconformidad, se producen con fecha 29 de Noviembre de 2010, según resulta de la documental unida a los folios 416 y siguientes, de suerte que aquella confesión o manifestación tardía del acusado Jenaro no facilita de forma singular el desenlace de la investigación ya iniciada, sin que haya quedado probada la utilidad de aquella confesión. Por otra parte, la afirmación del recurrente en el sentido de manifestar que la práctica totalidad de la documentación que la Agencia Tributaria manejo para realizar los informes que sirven de base a la acusación y que fue aportada por sus representados, se presenta como incierta, pues los Informes de delito antes dichos, la Agencia tributaria practicó actuaciones de comprobación, obteniéndose documentación mediante requerimientos realizados por la AEAT a las empresas, a las gestorías y a las entidades bancarias, así como a la Seguridad Social.



TERCERO.- Se articula también en el segundo motivo, error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 21.5 en cuanto a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, por considerar 'existe un especial colaboración con la justicia que tiende a atenuar los efectos del delito en el momento en que mi representado se despoja de sus derechos como imputado y colabora activamente en la instrucción, aportando datos de terceros y asumiendo técnicas procesales que le son visiblemente perjudiciales en pos de que la acción de la justicia tome lugar de la forma más rápida y efectiva posible, de forma también que la Agencia tributaria vea colmada sus expectativas punitivas y resarcitorias de forma más rápida y eficaz'.

El motivo no puede ser estimado, como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 9 abril 2014 , no se concreta siquiera en qué consistió la reparación del daño causado, base de esta atenuante, que no resulta de las actuaciones, pues el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad es la buena fe y confianza en el tráfico jurídico que evidentemente ha quedado afectada por el delito, no pudiendo fundarse la misma en la asunción 'de técnicas procesales claramente perjudiciales', en clara referencia a la formación de las piezas separadas, pues la atenuante del artículo 21.5 se configura como una atenuante ex post facto que hace derivar la disminución de la responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 2 junio 2005 ), de ahí que el sujeto pueda entorpecer y demorar el procedimiento, a través de los mecanismos legales de defensa negar los hechos imputados, interponer recursos y, aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil, mientras que en la atenuante de confesión la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente' y, conforme se razonó en aquella resolución, el perjuicio alegado que supone al recurrente la tramitación en piezas separadas se concilia poco con la asunción por su parte de dicha forma de tramitación y el perjuicio quedaría paliado con la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre continuidad delictiva y el límite penológico correspondiente. Cumple pues la desestimación del motivo.



CUARTO.- Respecto al recurrente Severiano alega error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 21.4 y 21.7 por concurrencia de atenuantes, alegando en síntesis, que 'al partir la causa matriz en piezas separadas se ha dejado a un lado la generalidad de los hechos para juzgar separadamente los hechos concretos, pues pretender juzgar en cada pieza separada la generalidad de los hechos desembocaría necesariamente en la vulneración del non bis in idem y haría de la tramitación por piezas separadas un absoluto sin sentido, alegando que el recurrente Severiano no es condenado por su participación directa en los hechos concretos de la presente pieza separada, pues no hay ni una sola prueba que le relacione con las concretas facturas emitidas a instancia de Maximiliano , sino por el conocimiento que se le atribuyen de los hechos en general por su indiciaria vinculación con la generalidad de los mismos, añadiendo que Severiano ha negado su participación o conocimiento en los hechos concretos lo cual sí ha sido reconocido por el mismo, por lo que entiende no es correcto afirmar que Severiano no ha reconocido los hechos cuando lo cierto es que ha venido reconociendo desde el principio los hechos por los que finalmente fue condenado'. El motivo alegado no puede tener acogida en esta alzada. La juzgadora a quo ya razona en su razonamiento jurídico primero la prueba practicada bajo su directa inmediación, tomando en consideración tanto la declaración ofrecida por Severiano en el acto del juicio oral, como su declaración ante el juzgado de instrucción, unida a los folios 306 y siguientes, confrontando una y otra, fundamentando la convicción alcanzada, otorgando mayor aptitud probatoria a su declaración ante el juzgado, cuando frente a lo manifestado en el juicio oral y a preguntas del ministerio fiscal ' dice que no llevaba las cuentas, sólo cuando hacia las compras', admitió en aquella ocasión 'que de Inversiones Pecho soy socio e intervenía en la administración, la sociedad no tenía movimientos y no hacíamos trabajo, que tiene conocimiento de que las facturas no se corresponden con la realidad, toda la facturación de Pecho es falsa, que sabía que se estaban inflando las facturas e incluyendo trabajos que ni se hacían', reforzando la juzgadora a quo su conclusión valorativa en el testimonio ofrecido por uno de los moduleros a cuyo nombre fueron expedidas algunas de las facturas que se relacionan en la declaración de hechos probados, Sr. Teodulfo , en cuanto señala a Severiano como la persona que llevaba la contabilidad de la empresa, que conocía la estructura y dinámica de la empresa y relata que ' Severiano llevaba todo el papeleo y la oficina de la empresa, todos los papeles se los hacía Severiano y cuando le llegaba el papel se lo entregaba a Severiano ', concluyendo la juzgadora a quo, la participación directa, activa e inmediata del apelante Severiano Costas en los hechos a los que se contrae la presente pieza. Así las cosas, la condena de Severiano , no se produce en la sentencia apelada por un conocimiento general de los hechos respecto de la trama, sino por los hechos concretos a los que se contrae la presente pieza separada, no produciéndose vulneración alguna del non bis in idem. Lo razonado conlleva la desestimación del motivo.

Se alega, también, error en la valoración de la prueba en relación con la concurrencia de circunstancias atenuantes y con fundamento en el artículo 21.4 y 5 del código penal . El motivo debe ser desestimado, siendo de aplicación aquí cuantos razonamientos y fundamentos se hicieron constar respecto del hermano del acusado, Jenaro , a los que expresamente nos remitimos, máxime, en el caso presente, en que Severiano niega su participación en los hechos en el acto del juicio oral.



QUINTO.- Se alega en último término la falta de proporcionalidad y falta de motivación en la individualización de la pena en relación con el acusado Severiano , expresando el recurrente su desacuerdo, afirmando que el autor por inducción de las falsedades y aquel que se benefició de ellas, salga del procedimiento con penas hasta dos grados inferiores a las de sus representados, por lo que entiende concurre violación del principio de proporcionalidad y accesoriedad de las penas, situación que califica de hiriente en relación a su patrocinado Severiano , cuya aportación en los hechos, de existir, sería infinitamente menor y en todo caso supeditada a la de su hermano Jenaro . Frente a lo alegado, la Sala entiende que el motivo es claramente rechazable, pues la juzgadora a quo individualiza la pena en relación con el acusado Maximiliano tomando en consideración la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión del hecho del artículo 21.4 del código penal , circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que como se ha razonado anteriormente no concurre en el caso del recurrente Jenaro . Tampoco podrá estimarse la vulneración denunciada por entender que la aportación del recurrente Severiano sería infinitamente menor y en todo caso supeditada a la de su hermano Jenaro , pues la juzgadora a quo, determina la pena del delito continuado de falsedad en documento mercantil en su extensión mínima fijada por la ley, esto es, 21 meses de prisión y multa de 9 meses.



SEXTO.- Se discute como último motivo la aplicación del límite penológico de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa establecido en la sentencia apelada, en que con arreglo a su parte dispositiva o fallo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de las penas impuestas en otras piezas separadas y las que se impongan en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no podrá exceder del límite que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18 meses, aduciendo el apelante que las sentencias recaídas en otras piezas separadas establecían expresado límite para el delito continuado de falsedad en documento mercantil en la extensión de dos años de prisión. Razona la juzgadora a quo que por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en sus sentencias de 22 febrero 2004 y 4 noviembre 2008 , atendiendo a que los hechos objeto de esta pieza separada podrían integrar un delito continuado de falsedad junto con las restantes piezas separadas derivadas de las Diligencias Previas 6862/2009 seguidas ante el juzgado de instrucción número seis de Vigo, para respetar el principio de proporcionalidad de las penas y no rebasar el límite que fijaría su enjuiciamiento conjunto, se acuerda que en el caso de que se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas, se tome en consideración la pena impuesta, de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y la que se impone en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no exceda del límite que correspondería a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso el de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legalmente posible para la falsedad continuada'. Así las cosas y si bien es cierto que el tribunal a quo fija expresado límite en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legal posible por el delito de falsedad continuada en documento mercantil, acogiendo las conclusiones del Ministerio fiscal formuladas en su escrito acusatorio obrante al folio 412 de lo actuado, conclusiones que en esta concreta petición y en la pieza separada a la que se contrae la presente causa, fueron elevadas a definitivas sin efectuar modificación alguna, y aún cuando es cierto que el recurrente no aporta testimonio documental de las sentencias firmes en que se habría establecido el límite penológico, esta Sala por sentencia de 24 junio 2014 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 452/2014 y por sentencia de 25 junio 2014 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 308/2014, ha confirmado dos sentencias respectivamente derivadas del Procedimiento Abreviado 350/2013 del juzgado de lo penal nº 1 y del Procedimiento Abreviado 220/2013 del juzgado de lo penal nº 2, respectivamente, en las que la extensión del límite penológico establecido en ellas ni siquiera fue discutido por las partes en el recurso de apelación formulado por los mismos recurrentes, habiéndose fijado en ellas dicho límite en dos años de prisión y nueve meses de multa, con el siguiente tenor literal 'si se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el juzgado de instrucción número seis de Vigo, se tomara en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y las que se imponen en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, no podrá exceder del límite penológico que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso, a la pena de dos años de prisión y nueve meses de multa'. Siendo firmes ambos pronunciamientos, pues las sentencias fueron confirmadas en apelación, sin que el citado límite hubiere sido siquiera discutido por las partes en el recurso, lo cierto es que ambas resoluciones firmes establecen el límite penológico del enjuiciamiento conjunto en la extensión señalada, por lo que deviene de imposible aplicación, por contradictorio, la fijación por la juzgadora a quo del límite legal que para el delito continuado de falsedad en documento mercantil establece en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18 meses en la presente pieza, por lo que la Sala entiende que el motivo alegado debe ser acogido, fijando el citado límite en la extensión señalada.

SEPTIMO.- De cuanto antecede, cumple estimar parcialmente los recursos de apelación formulados en nombre de Jenaro y Severiano con declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Ucha Groba en representación de Jenaro y Severiano contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo recaída en el Procedimiento de Abreviado 402/2013, estableciendo el límite penológico señalado en su Parte Dispositiva o Fallo en la extensión de dos años de prisión y nueve meses de multa, confirmando en lo demás todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.