Sentencia Penal Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 57/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2010-0038105

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000057/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000068/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

===========================

SENTENCIA Nº 000351/2015

En Alicante a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día ocho y nueve de junio,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, por delitoDESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS,contra los acusados:

Clara con D. N.I. NUM000 , hija de Celso y de Josefina , nacida el NUM001 /1966, natural de Zurich (Suiza), y vecina de Alicante, representada por la Procuradora Sira Hurtado Jiménez y defendida por el Letrado Luis Miguel Collado Vives.

Gabino con D. N.I. NUM002 , hijo de Jorge y de Rosalia , nacido el NUM003 /1962, natural de Alicante, y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Mercedes Peidro Domenech y defendido por el Letrado Antonio Martínez Camacho.

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sra. Dña.Encarnación Sanabria Moreno,y como acusación particular laAgencia Estatal Tributariarepresentado y asistido por el Abogado del Estado. Actuando comoponente,el magistrado Ilmo. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2487/10 el Juzgado de Instrucción 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 68/2013, en el que fueron acusados Clara y Gabino por un delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 57/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto en los arts 197-3 (en su redacción operada por la LO 5/2010 ) y 198 del CP , del que consideró responsables a los acusados Clara y Gabino , solicitando para la primera la condena a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y para el segundo, la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por mitad.

ElABOGADO DEL ESTADOse adhirió parcialmente a la calificación del Ministerio Fiscal, en cuanto a la petición de condena de Gabino , solicitando para la acusada Clara la condena, como autora responsable de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 417.2 del CP , a la pena de DOS AÑOS de prisión y suspensión de empleo o cargo público.

TERCERO.-LaDEFENSA de ambos,en el mismo trámite,solicitaron la libre absolución de los acusados.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El día 26 de julio de 2.007, en hora no determinada, la acusada, Clara , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, destinada en la Delegación de Alicante, en concreto, en el departamento de Discrepancias de Renta, con clave de acceso, en virtud de las funciones que desempeñaba, a datos fiscales de contribuyentes, estando protegida la información y divulgación de dichos datos, ya que sobre los mismos se podía informar sólo a los interesados, en el modo establecido por las leyes y reglamentos tributarios; a requerimiento del también acusado, Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, facilitó a éste datos fiscales que no estaba autorizado a conocer, pues no están disponibles para el público conocimiento ni contaba con autorización para obtenerlos, de Jose Antonio y de miembros de su familia y empresas. Concretamente, datos relacionados con sus ingresos a efectos de la declaración de IRPF, empresas en las que el mismo tenía relación de participación y sobre el contenido del impreso 347 (operaciones con terceros) presentado por la mujer del referido Jose Antonio , Esperanza .

No ha quedado acreditado que la acusada facilitara ninguna información relevante de la inspección fiscal a que estaba siendo sometida una empresa del repetido Jose Antonio .

Para acceder a los referidos datos no precisó burlar medida de seguridad alguna, al tener acceso a los mismos a través de su clave de usuaria del sistema en el que se hallaban almacenados.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS. Enprimer lugar deben analizarse las alegaciones que, articuladas como cuestiones previas, fueron desestimadas al inicio de la vista para reproducirse y ampliarse por vía de informe por los dos letrados defensores.

La primera cuestión fue la atinente a la prescripción de los delitos que se desestimó liminarmente en atención a que, dependiendo de la calificación que finalmente se estimase procedente, el plazo de prescripción variaría, pues el art. 198 del CP por el que acusaba el Ministerio Fiscal, al contemplar una pena abstracta de inhabilitación absoluta de entre seis a doce años, tendría un plazo de prescripción de diez años, conforme señala el art. 131.1 del CP , lo que, de entrada, impedía la apreciación de la prescripción invocada, sin previamente analizar y valorar las conductas objeto de acusación mediante la práctica de la prueba y la eventual fijación de conclusiones definitivas. Con el resultado de tales tareas intelectuales se podría perfilar la tipicidad y, por ende, la adecuada calificación jurídica de la que depende la apreciación del fenómeno de la prescripción.

Sobre la cuestión de que en todo caso sería aplicable la prescripción al acusado no funcionario, respecto del que se solicitaba una pena inferior y con un plazo prescriptivo menor, debe traerse a colación la STS de 10 de julio del 2013 ( ROJ: STS 4006/2013 )que recuerda:'El artículo 131.5 del Código Penal vigente, que es la norma cuya aplicación pretende el recurrente, dispone desde la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave. Tal disposición es coincidente con la doctrina jurisprudencial que venía aplicando este Tribunal. Así se recordaba en la STS 1100/2011 , con cita de la STS nº 912/2010 , que '... que no cabe operar la prescripción , en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos , ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas... '. Criterio igualmente mantenido en la STS nº 627/2009 , en la que se decía que '... en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de forma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal (por todas S.T.S. 570/08 )'.

Este criterio, no es sino plasmación jurisprudencial de lo dispuesto en el apartado segundo del acuerdo de sala no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.010 que dispone: 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Por auto de 3 de septiembre de 2.007 se acordó la intervención de las comunicaciones del acusado Gabino , fecha a partir de la cual se debe considerar dirigida la acusación contra el mismo, tal como establece nuestra jurisprudencia (v. gr. SSTS 1187/2010 , y STS de 21 de noviembre de 2.011, (ROJ: STS 7837/2011 )). Desde la indicada fecha se han sucedido actuaciones con contenido procesal dirigidas contra uno y otro acusado; actuaciones que, de acuerdo con la anterior tesis jurisprudencial, habrían interrumpido la prescripción cuyo plazo, de estimar la calificación por el art. 198 del CP , en ningún caso habría dado lugar a que se consolide la prescripción.

También se desestimó la cuestión relativa a la nulidad de las escuchas telefónicas, sobre la base de considerar que no existía una infracción grosera apreciable que permitiese la erradicación del resultado de las observaciones telefónicas, sin necesidad de ninguna otra consideración y que lo que procedía era diferir el análisis de la cuestión a la sentencia. En este sentido conviene recordar lo que la STS 10/2010, de 21 de enero señala sobre la oportunidad de excluir determinadas pruebas por la alegación de vicios de nulidad en su origen con carácter previo a la celebración del juicio:'Como decíamos en nuestra STS de 24 de septiembre de 1996 , la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que puedan someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas, bien en su conjunto, bien de manera individualizada, cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el art. 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento de esa materia probatoria.

Con esta base jurisprudencial, resulta inobjetable la respuesta del Ministerio Fiscal -como parte recurrida- al oponerse al motivo, pues, ciertamente, el momento para valorar la validez de las pruebas, es precisamente en el acto del juicio oral, pues es cuando se utilizan por las acusaciones para apoyar la condena, y es por ello que sea en el Juicio cuando el Tribunal se pronuncie según las circunstancias del caso, bien con carácter previo, o al pronunciar la sentencia sobre la validez de las pruebas practicadas.

Y esto mismo es lo que hizo el Tribunal de instancia, que en el Primer Fundamento Jurídico de la sentencia aborda la cuestión de la nulidad de las grabaciones telefónicas efectuadas en fase sumarial dando respuesta cumplida y rigurosa a la mencionada pretensión anulatoria.'

Es pues en este momento en el que corresponde valorar la regularidad y legitimidad de las intervenciones telefónicas que constituyen el origen de la presente causa.

El cuestionamiento de las escuchas telefónicas efectuado por la defensa de la funcionaria de la Agencia Tributaria se asienta en las siguientes consideraciones que pueden sistematizarse así:

1.-La nulidad derivaría de que las intervenciones telefónicas se adoptaron para la investigación de delitos distintos al que es objeto de acusación, pues se iniciaron por un posible delito de cohecho y tráfico de influencias en la adjudicación de un plan zonal.

2.- Igualmente afloraría el vicio de nulidad por falta de proprocionalidad, dado que no puede considerarse que el delito que es objeto de enjuiciamiento sea un delito grave.

3.- En el auto inicial de la causa matriz ( auto de fecha 4 de julio de 2.007, en diligencias previas 851/2007, del Juzgado de Instrucción número 3 de Orihuela ) se refería a otros imputados y en el mismo ni se investigaba a la acusada Clara , ni se mencionaba el delito que es objeto de acusación: descubrimiento y revelación de secretos. De esta circunstancia deduce el carácter meramente prospectivo de la intervención, de cuyo contenido -dice- se obtiene la totalidad de las evidencias del posible delito de descubrimiento y revelación de secretos.

4.-El auto de 3 de septiembre de 2.007 que acuerda la intervención de las comunicaciones del acusado Gabino , se basa en la misma calificación jurídica (tráfico de influencias, cohecho y prevaricación) aunque en la parte dispositiva -sin relación con la fundamentación jurídica- se mencione el delito de descubrimiento y revelación de secretos.

5.-Se aduce nulidad por infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al haberse producido una inhibición muy tardía por parte del Juzgado de Orihuela, en su remisión a los Juzgados de Alicante, territorialmente competentes.

6.- Finalmente, refiere una genérica alegación sobre insuficiencia de los oficios e informes policiales y de los autos de intervención y prórroga para ordenar válidamente las escuchas, si bien no concreta tal impugnación.

El Letrado del otro acusado se adhirió al planteamiento relativo a la invalidez de las escuchas con fundamento en las alegaciones de su compañero, y refirió en su informe, tras la audiencia de algunas conversaciones, que existían discordancias entre las transcripciones y lo escuchado en juicio, lo que a su criterio viciaba de nulidad el contenido de lo transcrito que era 'un corta y pega' (sic) de la policía.

Del mismo modo solicitó la nulidad de la prueba por no haberse aportado los 'masters' originales y que no se había procedido a hacer una prueba de reconocimiento de voces.

La principal cuestión que aduce la defensa con relación a los autos que autorizan la observación telefónica es que no se estaba investigando a los acusados y que la materia objeto de la investigación era diversa a la considerada, que no sería tampoco un delito grave que justifique la injerencia y que no aparecería una calificación jurídica adecuada.

En cuanto a la infracción del principio de especialidad, porque no se estaba investigando ni a los acusados en la causa ni por los delitos objeto de acusación, baste recordar lo que señalaba la STC 104/2006, de 3 de abril que decía:'tampoco se produjo una extralimitación lesiva del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) en la ejecución de la medida, pues la intervención de la línea telefónica se mantuvo dentro del marco de la autorización. También es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como sostuvimos en la STC 41/1998, de 24 de febrero , FJ 22, 'la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales'. Y, en el caso, ni se alega ni se observa una utilización fraudulenta de la intervención telefónica'.

Lo cierto es que el delito objeto de acusación se vislumbra a partir de una investigación anterior; precisamente en el seno de una intervención telefónica en la que se advierte la posible comisión del delito enjuiciado, cuando uno de los investigados a raíz de la solicitud inicial de intervención telefónica, mantiene una conversación con uno de los acusados ( Gabino ), pero de ello no cabe concluir ningún género de nulidad, pues como apunta la S.T.S. 433/2012 de 1 de junio : 'En efecto, la intervención se produce respecto de las comunicaciones de aquellas personas frente a las que en un primer momento existen indicios de implicación en un hecho delictivo, pero dado que las conversaciones son bilaterales, la autorización judicial abarca la posibilidad de utilizar como prueba de cargo tanto las manifestaciones que realicen a través de dichos teléfonos las personas investigadas, cuyas comunicaciones están intervenidas, como las manifestaciones de quienes se comuniquen con ellos, sin que la prueba así obtenida sea ilícita aunque las comunicaciones de éstos terceros no hayan sido intervenidas, siempre que se refiera al mismo hecho delictivo objeto de investigación'.

Cuando no se trate del mismo delito, como aquí sucede, estaríamos ante lo que se denomina un hallazgo casual, de cuyo acceso al proceso se ha ocupado igualmente la jurisprudencia. Así, en la STS 636/2012 de 13 de julio se señala el tratamiento que debe darse a una información sobre un nuevo delito recibida de manera casual, con ocasión de la investigación de otro delito y respecto de otros imputados, al decir: 'La defensa sitúa la causa de nulidad en el dato de que, desde la primera de las conversaciones, no se hubiera acordado una nueva resolución que ampliara el marco de la investigación originaria. Sin embargo, carece de lógica asociar ese hecho a la supuesta vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Quien así razona olvida que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. No responde a una imagen estática, en la que toda irrupción de un tercero, que se limita a conversar con quien tiene sus comunicaciones intervenidas, deba conllevar una resolución jurisdiccional que renueve la delimitación objetiva y subjetiva originariamente definida. Esa delimitación, desde luego, es obligada, pero no a raíz de la primera de las conversaciones, sino cuando la suma de todas ellas y otros datos indiciarios, permitan al Juez instructor, a la vista de la información ofrecida por los interlocutores, detectar los elementos que justificarían una renovada motivación y una investigación desgajada de la causa matriz. Desde que se dibujan los primeros y tenues trazos incriminatorios, hasta que los indicios adquieren el significado preciso para justificar un nuevo auto de injerencia, es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento puedan detectar la información, analizarla, interrelacionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial. Lo decisivo es, al fin y al cabo, que el Juez instructor, desde el primer momento, tenga conocimiento del desarrollo de las investigaciones, que sepa el resultado que van arrojando las conversaciones intervenidas, que su desidia institucional no avale espacios de injerencia ajenos a la garantía constitucional que reconoce el art. 18.3 de la CE '.

Comoquiera que, a partir de la conversación mantenida el 26 de julio de 2.007 entre Fidel -que estaba sujeto a una previa observación telefónica, debidamente amparada por la autoridad judicial- y Gabino se vislumbra la posible comisión de un delito cometido por algún funcionario público y el 3 de septiembre de 2.007 ya se solicita y acuerda la intervención del mencionado Gabino , en averiguación del mencionado delito, no se advierte infracción alguna en el tratamiento del hallazgo obtenido a raíz de la primera intervención, sin que la ausencia de referencia al delito en la calificación jurídica y su sola aparición en el fallo del auto habilitante impliquen merma alguno para el derecho fundamental que se enarbola como conculcado, pues en este tipo de intervenciones lo que se investigan son hechos con apariencia delictiva, susceptibles de ser subsumidos en uno o varios delitos y no unas actuaciones perfectamente delitimitadas (estas serían ya el resultado definitivo de la investigación y no su inicio) por lo que no es exigible una perfecta y acabada calificación jurídica para sustentar la medida de intervención telefónica.

En orden a la proporcionalidad de la medida, respecto de la que se aduce que no cumple las exigencias de gravedad que justifique tan importante injerencia, debe recordarse que los delitos cometidos por funcionarios públicos que supongan revelación de las informaciones reservadas conocidas en ejercicio de sus funciones reúnen la característica cuya concurrencia se discute. En este sentido, la STS 898/2000, de 12 de diciembre , señala: 'La decisión del Juez de Instrucción tomada sobre la base de éstos y de otros antecedentes que constan en el oficio de la Dirección de la Policía cumplen con las exigencias que esta Sala ha establecido para considerar suficientemente motivado un auto de autorización de interceptación de las comunicaciones telefónicas, dado que son elementos que, según la experiencia criminalística, permiten sostener la sospecha de la comisión de un hecho punible. Por lo demás, es claro que el hallazgo casual de la prueba en la causa seguida por el Grupo de Estupefacientes podía ser utilizado como prueba en el presente proceso, dado que el Juez de Instrucción hubiera estado autorizado legalmente a obtenerla por esta vía y que la LECr . no prohíbe tal utilización.

La intervención telefónica es también proporcionada a la gravedad del delito investigado. En efecto, el delito de revelación de secretos del art. 417 CP . tiene una especial gravedad, pues tiene como consecuencia la frustración de la actividad de seguridad pública del Estado'. De igual modo, la S.T.C. 184/2003, de 23 de octubre , dispone que los delitos cometidos por funcionarios públicos como el que ha sido objeto de acusación en la presente causa reúne las exigencias de gravedad para considerar proporcionada la medida de observación y escucha. En dicha resolución se señalaba: 'La gravedad de los hechos punibles, para cuya investigación y esclarecimiento se consideró necesaria la medida, no puede ser cuestionada a partir de los parámetros señalados por nuestra jurisprudencia (por todas SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 82/2002, de 22 de abril , FJ 4), esto es, no sólo en atención a la pena con la que el delito o los delitos se sancionan, sino también en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos. Con independencia de la inicial calificación errónea de los hechos como malversación de caudales públicos, la importancia del bien jurídico protegido cuando los hechos delictivos se conectan con el ejercicio de sus cargos por funcionarios públicos, su relevancia estructural para el funcionamiento del Estado y la transcendencia social de los mismos al producir el socavamiento de la confianza de los ciudadanos en aquél y en sus instituciones'.

También, y sobre el particular relativo a la demora en la remisión de testimonios a la que asocia infracción del juez ordinario predeterminado por la ley, en la STS 419/2013, de 14 de mayo , se reflexiona sobre la inexistencia de vulneración constitucional por el retraso en la remisión del testimonio al Juez competente, señalando: 'En relación a la falta de control judicial por la demora de un año es poner en conocimiento del Juez tal hallazgo, el rechazo es claro pues el Juez que acordó la intervención --Instrucción nº 14 de Valencia- temporáneamente fue informado de tal hallazgo, pero para no perjudicar el delito inicialmente investigado, mantuvo hibernada tal conversación, y posteriormente la remitió al Juez competente territorialmente para investigar el delito casualmente descubierto --el de Instrucción de Moncada--'.

Las mismas razones son extrapolables al ámbito del presente enjuiciamiento. La causa inicial contemplaba la investigación de un delito de prueba compleja que abarcada a diversas personas y se refería a distintas instituciones públicas y empresariales, habiéndose seguido inicialmente como delitos conexos en aplicación de los criterios que establece el art. 17 de la LECrim ., procediendo todos ellos de una misma fuente de prueba e implicando a personas cuya imbricación en el entramado delictivo era difícil de escindir. No obstante, precisamente por el crecimiento de la causa y la mejor delimitación de las conductas y las personas que en ellas venían interviniendo, en la medida que la división de las actuaciones facilitaba su terminación y simplificaba su enjuiciamiento, se procedió a desgajar en varias causas ( auto del Juzgado de Instrucción de Orihuela de fecha 12 de julio de 2.010 ) y a remitir los particulares necesarios a los Juzgados territorialmente competentes de los delitos resultantes, sin que esta operación comporte lesión de derecho alguno, pues la intervención telefónica siempre estuvo sujeta a control judicial, a pesar de que por razones operativas la decisión sobre dividir la causa y remitir sus procedimientos resultantes se demorase en el tiempo.

Concluye la defensa de la funcionaria acusada con una genérica alegación de insuficiencia de los oficios policiales de la causa original así como una insuficiencia de los autos y sus prórrogas; sin embargo, no se concreta, qué auto está afectado de los expresados déficits y en qué medida, por lo que dicha alegación no puede sino considerarse meramente retórica y carente de contenido sustancial. Así, la impugnación de las escuchas traídas de otro procedimiento matriz, sin indicación concreta de los puntos de impugnación, no pueden ser atendidas como elemento de vulneración del derecho como al respecto ha señalado, entre otras, la STS de 689/2014, de 21 de octubre , al disponer: 'La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo , lo siguiente:

a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: 'Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. 'El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal 'in dubio pro reo' llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas'.'.

Por consiguiente, no advierte la sala ninguno de los defectos que se denuncian como acreedores de la declaración de nulidad que se postula por la Defensa de Clara .

Tampoco cabe acoger la pretensión adherida del Letrado de Gabino , ni en lo relativo a la falta de incorporación de los soportes de grabación originales, ni en punto a la falta de correspondencia entre las transcripciones policiales y las conversaciones escuchadas en el plenario.

En cuanto a la falta de remisión de los 'masters' originales que formula el letrado de Gabino , sin particular concreción, consta en la causa la remisión de los soportes que contienen las conversaciones relativas al teléfono intervenido a este acusado (fol.743), algunos de cuyos pasajes han sido escuchados en juicio, por lo que no se aprecia que falten los elementos de prueba a que se refiere la defensa. Por otra parte, desde que las grabaciones se incorporan al sistema Sitel, la jurisprudencia ha relativizado la exigencia de aportación de soportes originales, pues la grabación original no se incorpora a soporte alguno, sino que los resultados se 'vuelcan' del sistema a soportes que permitan su traslado e incorporación a la causa, como aquí se ha verificado con los correspondientes CDs, sin que ello signifique nulidad alguna ( SSTS 250/2009, de 13 de marzo y 114/2009, de 12 de noviembre ).

Respecto de la inexistencia de prueba de reconocimiento de voz, comoquiera que quien cuestiona la prueba no solicitó en momento procesal oportuno tal posible diligencia pericial, debe entenderse que implícitamente se aquietó con la veracidad de la autoría de las conversaciones ( SSTS 940/2011, de 27 de septiembre y 77/2007, de 7 de febrero , entre otras), por lo que la alegación no puede considerarse.

Para concluir, sólo desde el entendimiento de que hay una sustancial diferencia entre lo escuchado por la Sala y lo oído por le letrado, puede sostenerse que exista discrepancia entre las conversaciones y las transcripciones facilitadas por la policía. La audición, lejos de lo que se afirma, ha confirmado la fidelidad de lo grabado con lo documentado, como por otra parte había certificado el secretario judicial mediante la correspondiente diligencia de cotejo (fols. 731 a 742), sin que a ello sea óbice que se hayan omitido en la transcripción determinados fragmentos por su irrelevancia y falta de relación directa con lo investigado, preservando con ello mejor la intimidad de los interlocutores sin que ello mengüe la claridad y sustancialidad del contenido de lo transcrito.

En suma, no resultan acogibles ninguna de las objeciones sobre la prescripción o la nulidad postulada al amparo del art. 18.3 de la Constitución .

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA:Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la realización por parte de Clara de una búsqueda de datos fiscales relacionada con Jose Antonio , su entorno empresarial y familiar; datos que estaban incorporados al sistema informático de la AEAT y sobre cuya consulta no estaba autorizada la mencionada funcionaria, al no constar que tuviese que manejarlos en absoluto por razón de su trabajo en su puesto de 'discrepancias de renta'. Tras esa consulta, Gabino se jacta del conocimiento de tales datos que, por su naturaleza, son reservados, en el sentido de que no están disponibles para el público conocimiento, y están destinados a su uso estrictamente fiscal por el organismo que los almacena y por su titular, comunicándolos a Fidel , mediante conversación telefónica que se produce entre ambos el 26 de julio de 2.007. Dicha conversación tiene lugar, tal como se desprende de su propio contenido, a presencia de Jose Antonio y su finalidad es hacer ver a este último que el acusado disponía de información tributaria reservada, lo que le confería credibilidad acerca del posible éxito de gestiones tributarias que interesaban por entonces a Jose Antonio .

También del resultado de la observación telefónica cabría inferir otros accesos no amparados por una actuación laboral legítima, relacionados con terceras personas, certificados igualmente por la AEAT (folios 240 y siguientes del Tomo II de la causa), incluso relativos al otro acusado, Gabino ; sin embargo, comoquiera que no forman parte del escrito de acusación, y tampoco las personas a quienes afectaría han tenido acceso a la causa, no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la pretensión acusatoria, lo cual no es óbice para que, siendo prueba existente en la causa que pudiera coadyuvar a la pretensión acusatoria o defensiva principal se haya permitido la formulación de preguntas con relación a alguno de ellos.

La documental obrante al folio 174 de las actuaciones consistente en certificado de la AEAT acredita la existencia de consultas por parte de la funcionaria acusada respecto de datos relacionados con aspectos fiscales de Jose Antonio , sus empresas (al menos empresas en las que participaba, como Proambiente y Colsur) y su familia (en concreto, declaraciones tributarias del negocio de su esposa); consultas que se producen el mismo día 26 de julio por la mañana, según la documental, y que resultan ser las mismas a que hace referencia Gabino en la conversación con Fidel del día 26 de julio de 2007 (folios 8 a 13 de las actuaciones).

Esta conversación entre Gabino y Fidel se considera existente, pues aparece su transcripción en el marco de la investigación previa -que es precisamente la matriz de la presente causa- y sobre cuya habilitación y legalidad no se efectuado cuestionamiento alguno. Así pues, aunque precisamente de esta conversación no se haya incorporado el correspondiente soporte con la grabación por estar en la otra causa de la que la presente fue desgajada, es valorable como fuente de prueba al haberse incorporado al debate contradictorio del presente proceso, mediante el interrogatorio del Ministerio Fiscal al funcionario policial NUM004 e incluso a petición del letrado Sr. Mira que solicitó la exhibición de la transcripción de su contenido al indicado testigo para su reconocimiento, lo que fue verificado por el citado testigo. Esta resulta ser además la conversación que da lugar al inicio de la investigación por la revelación de secretos que aquí se ha enjuiciado. Por lo tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la STS 1078/2011, de 24 de octubre , no considerándose lesión de alcance constitucional en la habilitación que permite la escucha en cuestión, la falta de aportación de la grabación constituye una deficiencia de legalidad ordinaria, que implica que no puede servir de prueba la escucha en sí, pero que, como parte integrante del atestado, no impide su consideración como fuente de prueba que obtiene la consideración de plena prueba con eficacia en juicio, mediante la testifical que advera y ratifica su contenido, tal como ha efectuado el funcionario policial NUM004 .

Por lo tanto, estando suficientemente acreditada, a través del testimonio del mencionado agente, la obtención y comunicación de los datos reservados al Sr. Fidel por parte del acusado Gabino , la única deducción lógica que cabe, dada la constancia de que la acusada Clara utilizó su clave personal para la obtención de los datos y de que la transmisión de los mismos al solicitante y al tercero interesado se produjo en breve espacio de tiempo -el mismo día-, es la autoría sin lugar a dudas de la mencionada acusada, y su facilitamiento al otro coacusado que hizo uso de la misma en su beneficio con el fin de persuadir a Jose Antonio de sus 'recursos' en la Agencia Tributaria para que contratara sus servicios, lo que se verificó de inmediato, otorgándole, al día siguiente, poderes para que le representase ante la administración tributaria, tanto a él, como a sus empresas.

Se planteaba por las acusaciones que se había facilitado información acerca de la inspección tributaria que se estaba llevando a cabo respecto del entorno empresarial de Jose Antonio ; sin embargo, ni las acusaciones han concretado qué datos concretos reservados se hubieran podido facilitar, ni de las conversaciones se vislumbra tal circunstancia, sino todo lo contrario. De hecho, en la conversación de fecha 14 de agosto de 2.007 (14:28:42) que aparece transcrita a los folios 57 y 58 de la causa y que fue objeto de audición íntegra en el plenario, la acusada declara desconocer los pormenores de la actuación inspectora y carecer de posibilidad de acceder a los mismos, limitándose a facilitar la identidad de las personas a las que Gabino tendría que dirigirse con la advertencia expresa y explícita de que dichas personas 'no se casan con nadie'.

TERCERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICALas acusaciones han calificado las conductas de los acusados como integradoras de los delitos previstos en los arts. 197.3 (en su redacción según L.O. 5/2010 , por considerar norma más favorable que el art. 197.2 del CP en vigor a la fecha de los hechos) y 198 del CP, el Ministerio Fiscal, y, el Abogado del Estado entiende que la conducta de la funcionaria es merecedora del reproche que contempla el art. 417.2 del mismo CP , aun manteniendo la calificación que postula el Ministerio Fiscal respecto del otro acusado.

En primer lugar, debe la sala discrepar de la calificación definitiva que establece el Ministerio Fiscal, pues entiende que no es aplicable el aparatado 3 del art 197 del CP introducido por la reforma operada por LO 5/2010, sino el art. 197.2 del CP en su redacción en vigor a la fecha de los hechos (2007), al no contemplar las sucesivas regulaciones (ni la del año 2010, ni la del 2.015, reformas ambas que han introducido modificaciones al art. 197 del CP ) variación material que pueda considerarse más beneficiosa.

Lo que aparta al Ministerio Fiscal en su calificación respecto de la que se considera acertada, según se pone de relieve en su informe, es el entendimiento de que el apartado 3 es una especificación del aparatado 2 cualificada por la 'vulneración de medidas de seguridad' y entiende que dicha vulneración existe por haber utilizado la funcionaria las claves de acceso de que disponía en función de un fin determinado, para obtener información que no le correspondía conocer al estar al margen de sus cometidos en el departamento en que estaba asignada, lo que comporta quebrantar la regularidad de accesos controlada por el sistema informático que exigía una justificación de los mismos en función de los cometidos de cada funcionario.

Lo que este tribunal entiende es que esa circunstancia convierte los accesos en no autorizados, pero no implica la vulneración de medidas de seguridad que exige el tipo, pues del conjunto de las manifestaciones de los diferentes testigos, lo que se ha denominado 'control de acceso' no es más que un registro de los mismos que permite conocer los que se han verificado, por quién y la finalidad con la que se declaran hechos los accesos, pero en modo alguno, consta que incorpore medida específica de seguridad que tienda a excluir el posible acceso de funcionarios concretos, que haya sido necesario burlar por parte de la acusada para obtener las informaciones deseadas.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal señalaba como justificación de la modificación legal del artículo 197 del Código Penal en su exposición de motivos: 'En el marco de los denominados delitos informáticos, para cumplimentar la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, se ha resuelto incardinar las conductas punibles en dos apartados diferentes, al tratarse de bienes jurídicos diversos. El primero, relativo a los daños, donde quedarían incluidas las consistentes en dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos ajenos, así como obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático ajeno. El segundo apartado se refiere al descubrimiento y revelación de secretos, donde estaría comprendido el acceso sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos o programas informáticos contenidos en un sistema o en parte del mismo'.

En interpretación de la anterior normativa la Circular de la Fiscalía 1/2011 sobre la reforma Código Penal operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio consideraba que la novedad introducida en el art. 197.3 del CP se caracterizaba por la criminalización de las conductas del denominado 'hacking', que se define, con cierta similitud al allanamiento de morada, como el acceso a datos o programas informáticos con vulneración de las medidas de seguridad establecidas o mantenerse dentro del programa o sistema, contra la voluntad del titular.

No puede afirmarse que en este caso se hayan burlado o infringido medidas específicas de seguridad, sino que se ha accedido con contraseñas válidas a informaciones que no se debían conocer, sin que el registro de accesos, más allá de ofrecer una constatación de los mismos, suponga una suerte de barrera que haya que sortear para acceder a los datos, pues carece de características excluyentes para el acceso (que al parecer sí existían para otros datos como los relativos al servicio de inspección, respecto de los que no existía posibilidad de conocerlos).

Así pues, debe mantenerse que la calificación correcta es la que establece el art. 197.2 del CP en vigor a la fecha de los hechos, homogénea en todo caso con la petición del Ministerio Fiscal; calificación que debe ser preferida a la propuesta por el Abogado del Estado, que sugiere reconducir la conducta al ámbito del art. 417.2 del CP , es decir, al ámbito de la infidelidad en la custodia de documentos.

Ciertamente, la frontera que delimita ambas conductas no tiene la nitidez que sería deseable, hasta el punto que actuaciones muy parecidas a la que aquí se considera han sido objeto de condena de acuerdo con el art. 417.2 del CP (vid STS nº 1249/2003, de 30 de septiembre que condenaba a un funcionario de Hacienda que facilitaba datos de contribuyentes); sin embargo, aún en estos casos, la condena partía de unos hechos probados que presuponían la autorización del funcionario en cuanto al acceso de los datos, circunstancia que no es de apreciar en la presente situación.

La STS 377/2013 de 3 de mayo distingue a efectos de tipificación de una y otra figura lo siguiente: 'La diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo'.

En orden al alcance del conocimiento por razón del cargo, o la autorización o su falta, en palabras de la STS 525/2014, de 17 de junio , se dice:'La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado. Entendemos, y así compartimos el criterio de los recurrentes, que no lo estuvo. Que el acusado utilizara la clave de acceso que tenía atribuida para el desempeño de sus funciones, podrá ser valorado a otros fines, pero no implica que estuviera 'autorizado' en términos que descarten la aplicación del tipo previsto en el artículo 197.2 y 198. Es decir, que lo estuviera en particular para las consultas que no derivaran de su actuación como funcionario en el ejercicio de sus funciones.

La autorización que tenía por razón del servicio sólo abarcaba la actuación que le correspondía en el desempeño de las funciones que tenía encomendadas, y no los accesos que hiciera al margen de éstas'.

Por consiguiente, los hechos que se han declarado probados apuntan a que la calificación correcta es la que establece el art. 197.2 del CP .

Lo que protege el artículo 197.2 del CP es la libertad informática o 'habeas data', o sea: el derecho a la intimidad entendido en sentido positivo, como afirmación de la propia libertad y dignidad de la persona frente al poder informático, reconociendo al individuo facultades de control sobre los datos personales informatizados ( STC 254/1993 ). Ello tiene su fundamento en la Constitución, que en su artículo 18.4 establece que 'la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'. A estos efectos, el artículo 1 de la LO 15/1999, de Protección de Datos , señala que la ley tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar; añadiendo en su artículo 2.1 que la referida ley será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de esos datos por los sectores público y privado. El derecho fundamental a la protección de datos abarca así: «cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el artículo 18.1 de la CE otorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo» ( STC 292/2000, de 30 de noviembre ).

A este respecto y en cuanto al objeto material del delito la STS 525/2014, de 17 de junio , ya citada, declara: 'La STS 1329/2009 de 30 de diciembre (que a su vez cita las STS 1461/2001 de 11 de noviembre , la STS. 725/2004 de 11de junio y la STS. 358/2007 de 30.4 ) trata en profundidad el alcance del concepto 'datos reservados de carácter personal o familiar' como objeto de protección a través del artículo 197.2 del CP . Sintetiza el debate doctrinal respecto al alcance del calificativo de reservado. Rechaza la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Y concluye que el concepto normativo 'datos reservados' debe entenderse referido a los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. Afirma textualmente 'El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza 'sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera'. En cualquier caso debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto.

Los datos han de estar recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (artículo 3 b. LPDP). En el sentido del artículo 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, médica, económica, etc... Se trata, como dijo la STS 990/2012 de 18 de octubre , de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informáticos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado'.

No cabe duda que los datos relativos a ingresos económicos y situación fiscal reúnen las anteriores características de pertenecer a un ámbito 'reservado' y propio de la privacidad -aun cuando no incidan en la esfera de la intimidad- en la medida que ni están ni suelen dirigirse al público conocimiento, sino que se tratan con la cautela de unos elementos propios de los espacios personales reducidos de quien los genera y la administración que los trata a efectos contributivos.

Se ha objetado por las defensas que, precisamente por la existencia de los poderes otorgados a partir del 27 de julio de 2.007, la conducta sería impune, pues, materialmente, se confirió una habilitación a Gabino para conociera esos pormenores de naturaleza reservada que afectaban al repetido empresario, por lo que su facilitamiento por parte de la funcionaria carecería de tipicidad, dado que tampoco ha existido 'perjuicio' para el titular nominal de los datos que en juicio ha declarado no sentirse perjudicado.

Es verdad que la actuación con autorización del sujeto pasivo constituiría un elemento negativo del tipo que excluiría la tipicidad ( STS de 18 de febrero de 1.999 ); sin embargo, como ya se ha dicho, si esa tesis pudiera resultar defendible para las informaciones facilitadas y conocidas después del otorgamiento de los poderes, no se puede justificar respecto de la obtenida en fecha 26 de julio de 2.007 y que se consigue al margen de cualquier habilitación y, aparentemente, con el fin específico de obtener precisamente el posterior apoderamiento para realizar gestiones ulteriores y la retribución de las mismas. Esta es la razón por la que se ha concretado en el relato de hechos esta fecha y no las sucesivas en las que también consta acceso y consultas relacionadas con Jose Antonio y su entorno empresarial.

Respecto de esa concreta información de 26 de julio de 2.007, no constando que existiera ningún expediente o procedimiento que justificara la consulta, más que la petición de Gabino sin acreditar representación alguna del titular de los datos, pues carecía de la misma y no la obtuvo hasta después, el acceso a la información y su facilitamiento integra la figura delictiva por la que se formula la acusación por parte del Ministerio Fiscal. Y lo integra porque el acceso en este caso, más allá de que se verificase dentro o fuera de las facultades de un administrativo destinado en el departamento de diferencias de renta, se hizo sin ser reflejo de una petición legítima y al margen de la normalidad de la actividad funcionarial para la que ha sido comisionada por los ciudadanos.

Respecto de la eventual ausencia de perjuicio, en la medida que el propio Jose Antonio , testigo en la causa, declara no sentirse perjudicado, debe traerse a colación lo resuelto en STS 123/2009, de 3 de febrero que decía: 'El artículo 197 del Código Penal establece un amplio catálogo de tipos penales, todos ellos tendentes a la protección del bien jurídico constituido por el derecho a la intimidad respecto a los ataques al mismo constituidos por actos que supongan el descubrimiento o la revelación del secreto.

Así deriva de la ubicación sistemática del precepto y de la rotulación del título y capítulo de aquélla dentro del Código Penal. También lo hemos dicho en nuestras resoluciones. Valga recordar al efecto la núm. 358/2007 de 30 de abril y la núm. 666/2006, de 19 de junio, donde se insistía en la indisociabilidad de intimidad y secreto a estos efectos como ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás'.

Las modalidades típicas básicas (1) difieren según el objeto sobre el que se despliega el comportamiento sea: a)' papeles cartas, mensajes de correo electrónico, documentos o efectos personales, telecomunicaciones, o sonidos, imágenes o señales de comunicación que se puedan escuchar, transmitir, grabar o reproducir, mediante artificios técnicos (artículo 197.1) y b) datos reservados de naturaleza personal o familiar que sean localizados precisamente en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en archivos o registros tanto públicos como privados (197.2).

Otra modalidad básica c) viene constituida por la difusión, revelación o cesión de lo descubierto o captado, distinguiendo en este caso según que el sujeto activo sea el mismo que accedió al dato o captó la imagen (197.3).

Finalmente se tipifican conductas agravadas (2) a) por la condición del sujeto activo, (197.4 b) la naturaleza del dato como perteneciente al núcleo duro de la intimidad (197.5) o c) por mediar precio (197.6).

El hecho -acceso- a que se refiere el recurso se ubica en la modalidad básica (1) b): No obstante conviene también indicar que esa modalidad básica incluye, a su vez, tres figuras diversas: (1) b) 1ª: apoderamiento, utilización o modificación de datos, (1) b) 2ª: el mero acceso (1) b) 3ª: la alteración o utilización

Pues bien, por difícil que resulte comprenderlo, las modalidades 1ª y 2ª exigen que el sujeto actúe sin autorización, lo que no se traslada a la modalidad 3ª. La 1ª exige que se actúe en perjuicio de tercero, la 3ª que se haga en perjuicio de tercero o del titular del dato y, lo que aquí es relevante, en la 2ª no se exige perjuicio alguno'.

De lo anterior se sigue que, pese a que quien figura en los registros como titular de los datos reservados no se sienta perjudicado por el acceso a los mismos, no es óbice para que se considere consumado el delito en cuanto a la conducta de acceso a datos reservados sin autorización, pues el mero 'acceso' no requiere perjuicio, por lo que las exigencias de tipicidad permiten no sólo que el titular de la información no se sienta perjudicado, sino que materialmente no lo sea. En este caso además, por más que el testigo no reconozca el perjuicio, pues de hacerlo, supondría reconocer que contrató al acusado y le ofreció unpago por unos servicios que irían más allá de un sencillo mandato ante la administración tributaria, el mismo iba implícito en la actuación, pues el acceso tenía por objeto ofrecer una apariencia convincente de disponer de recursos para el tratamiento de expedientes tributarios, incluso al margen de la legalidad, que motivo un apoderamiento que de otro modo quizás no habría tenido lugar. En todo caso, como indica la mencionada STS 123/2009, de 3 de febrero : 'La conducta se consuma, sin necesidad de que un ulterior perjuicio se produzca. La sentencia de esta Sala, tantas veces referida expresa textualmente: 'el delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues sólo con eso se ha quebrantado, la reserva que los cubre.....' d) Derivada de la anterior afirmación, hemos de entender que si el perjuicio se materializa, habría que acudir a un concurso medial de infracciones penales.'

Por otro lado, tampoco cabe entender de las manifestaciones del testigo que haya otorgado una suerte de perdón con eficacia extintiva de la acción penal, pues, además de que no ha existido tal posible perdón de forma expresa, dado que lo único que manifiesta es que no se siente perjudicado, no podría operar en esta causa en atención a que por contemplar la acusación por un supuesto del art. 198 del CP y existir una unidad material de imputación que afecta a ambos acusados, no sería relevante el perdón -insistimos que no se ha formulado como tal-. En este sentido no está de más recordar STS 725/2004, de 11 de junio , cuando señala: 'es claro que el perdón del ofendido no opera respecto de los casos que se subsumen bajo el art. 198 CP . Tal como lo hemos expuesto con anterioridad, estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 CP no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios. El único perdón del ofendido que hipotéticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado del perdón de la administración ofendida. Es innecesario argumentar sobre la imposibilidad de la administración de otorgar tal perdón, más aun en el caso en el que la propia administración es acusadora, como ocurre en esta causa'.

Por consiguiente, se considera que la adecuada tipificación pasa por estar a los términos del art. 197.2 del CP , respecto de ambos acusados y del art. 198 del CP respecto de Clara , que reúne la cualidad no discutida de funcionaria pública y que se sirvió precisamente de su cargo para conocer la información para la que no estaba autorizada.

CUARTO.-AUTORÍA.De los expresados delitos son responsables en concepto de autores, conforme establece el art. 28 del Código Penal , tanto Clara como Gabino , al haber procedido la primera a indagar y conocer sin autorización para hacerlo y a instancia del segundo, datos de naturaleza reservada obrantes en los archivos informáticos de la AEAT relativos al contribuyente Jose Antonio , sus empresas y familia, aprovechando su condición de funcionaria destinada en el servicio de 'Discrepancias de renta' de la AEAT. Por su parte, la autoría de Gabino deriva de haber solicitado dichos datos a la primera y haberse servido de ellos en su beneficio.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.No concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que nada hay que razonar con relación a las mismas.

SEXTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 197.2 del Código Penal , por remisión al apartado 1, la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Por su parte, el art. 198 del CP establece la imposición de las anteriores penas en su mitad superior y la inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce meses, cuando el sujeto activo del delito sea funcionario público que se haya prevalido de su cargo para la comisión de la infracción penal.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS AÑOS para la funcionaria acusada, y la de DOS AÑOS de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el otro acusado.

La falta de correspondencia entre la pena legal y la solicitud de las acusaciones se produce por la calificación que se ha mantenido en juicio que prevé una sanción menor y no contempla la pena de multa; calificación que, aunque homogénea, no es la misma por la que se dispone la presente condena.

En estas circunstancias, el respeto al principio acusatorio impone, como límite infranqueable que no se desborde la petición penológica de las acusaciones, a pesar de que el delito homogéneo por el que se condena, contemple un arco sancionador superior, debiéndose estar a la previsión del art. 789.3 de la LECrim en orden al límite máximo de la pena a imponer.

En este sentido, la STC 228/2002, 9 de diciembre , señala: '...el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad (por todas, SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 , o 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2).'.

Por todo ello, y atendiendo a la solicitud de las acusaciones debe imponerse a la acusada Clara , la pena de DOS AÑOS de prisión y la de INHABILITACIÓN ABSOLUTA por periodo de seis años que, en todo caso, es inferior, en lo que concierne a la prisión, a la que correspondería de aplicar el art. 197.2 y 198 del CP y es la mínima que contempla el art. 198 del CP en cuanto a la inhabilitación, sin que quepa la imposición de multa que ordena el precepto, en aplicación del repetido principio acusatorio.

Al acusado Gabino procede imponerle la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La extensión en este caso no va referenciada al límite mínimo legal, pero se impone en atención a las circunstancias personales del acusado, al ser su conducta más reprochable en atención al aprovechamiento de la información con conocimiento de que provenía de la corrupción de un funcionario público y la intención de obtener con su utilización un beneficio económico, aun por vía indirecta, y conseguir unas facultades de representación del empresario Jose Antonio con la consiguiente retribución.

SÉPTIMO.-COSTAS.Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas por mitad a dichos acusados, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar yCONDENAMOS:

1) A la acusada Clara , como autora responsable de un delito deDESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOScometido por funcionario público, de los arts 197.2 y 198 del CP , consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDOS AÑOSde prisión y a la de INHABILITACIÓN ABSOLUTA por periodo de SEIS AÑOS, y al pago de la mitad de las costas de este juicio; y

2) Al acusado Gabino , como autor responsable de un delito deDESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS, del art 197.2 del CP , consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDOS AÑOSde prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas de este juicio.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-