Sentencia Penal Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 495/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RGO14

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0061846

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento: Rollo de Sala nº 495/2016

Origen: Diligencias Previas número 4012/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid

SENTENCIA Nº 351/2016

Presidente

Don Alejandro María Benito López

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 495/2016 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Prudencio , con NIF número NUM000 , natural de Colombia, nacido el NUM001 de 1995, hijo de Luis Enrique y de Adoracion , con antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Moreno Rodríguez y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Güezmes Gómez; habiendo sido parte el acusado y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. don José Hidalgo García en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en el atestado número NUM002 de la Policía Nacional de fecha 2 de agosto de 2015 y ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid.

El Ministerio Fiscal formuló acusación contra Prudencio calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su doble modalidad de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , siendo responsable el acusado en concepto de autor de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días; comiso de las sustancias intervenidas para su destino legal conforme al artículo 374 CP y costas según el artículo 123 CP .

La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.-Señalada la vista oral para el día 28 de junio de 2016 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de introducir la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.1 del Código Penal y solicitar la imposición de una pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de su escrito de acusación. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Se declara probado que el acusado Prudencio , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 14:55 horas del día 2 de agosto de 2015 fue identificado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la estación de metro Sol de Madrid quienes procedieron a su detención tras comprobar que tenía una requisitoria en vigor, y una vez en dependencias policiales y al realizarle un cacheo superficial de seguridad le fue ocupada en el interior de una riñonera que portaba una bolsa transparente que contenía 0,160 gramos de marihuana, sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 0,17 euros en su venta al por mayor y de 0,71 euros en su venta al por menor; además, y dentro de un forro cosido en el interior del pantalón a la altura de los bolsillos delanteros, le fueron intervenidas dos bolsas transparentes que contenían cuatro papelinas cada una de ellas en cuyo interior había:

-Metilendioximetilanfentamina (MDMA) con un peso neto de 0,390 gramos y una pureza del 80,9%.

-Metilendioximetilanfentamina (MDMA) con un peso neto de 0,393 gramos y una pureza del 80,2%.

-Metilendioximetilanfentamina (MDMA) con un peso neto de 0,321 gramos y una pureza del 79,3%.

-Metilendioximetilanfentamina (MDMA) con un peso neto de 0,366 gramos y una pureza del 78,8%.

-Anfetamina con un peso neto de 0,574 gramos y una pureza del 46,8%.

-Anfetamina con un peso neto de 0,474 gramos y una pureza del 43,4%.

-Anfetamina con un peso neto de 0,508 gramos y una pureza del 43%.

-Anfetamina con un peso neto de 0,517 gramos y una pureza del 45,9%.

El MDMA puro total, 1,172 gramos, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 67,51 euros. La anfetamina, en cantidad total de 0,928 gramos puros, habría alcanzado un valor total en el mercado ilícito de 35,56 euros en su venta al por mayor, de 58,57 euros en su venta al por menor y de 88,06 euros en su venta por dosis.

No consta acreditado que el destino de la droga intervenida fuese a ser distinto al del propio autoconsumo del acusado.

Fundamentos

Primero.-El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Prudencio por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión destinada al tráfico ilícito en su doble modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud (MDMA y anfetaminas) y sustancia que no causa grave daño a la salud (marihuana).

Sin embargo el resultado de la prueba practicada impide a este Tribunal considerar acreditado, con el juicio de certeza que exige un pronunciamiento de condena, la comisión por parte del acusado de este ilícito penal.

Es un hecho no cuestionado por las partes que en la tarde del día 2 de agosto de 2015, concretamente sobre las 14:55 horas, Prudencio fue identificado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban labores propias de su cargo en el marco de un dispositivo antiterrorista dispuesto en la estación de metro de Sol de Madrid, con motivo de adoptar una actitud esquiva ante su presencia, procediendo en ese momento a su detención al constarle en vigor una orden de búsqueda, detención y personación por el Jugado de lo Penal número 1 de Logroño de fecha 20 de mayo de 2015 por ocupación de inmueble, siendo ya en dependencias policiales y al realizarle un cacheo superficial cuando encontraron en el interior de su riñonera una bolsa transparente conteniendo marihuana y en un doble fondo cosido en el interior de su pantalón, a la altura de los bolsillos delanteros, dos bolsas transparentes conteniendo ocho papelinas, cuatro de MDMA y cuatro de anfetaminas.

La naturaleza y composición de las sustancias intervenidas viene acreditada por el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses con fecha 13 de octubre de 2015 (folios 52 a 55), no impugnado por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado del análisis en gramos y pureza.

La metilendioximetanfetamina (MDMA) es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1986 incluyó en la misma Lista I la MDMA. Ninguna duda ofrece tampoco la anfetamina como sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. Las SSTS de 10 de julio 2000 o de 18 de marzo de 2004 , entre otras, vienen a establecer que 'por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas 'drogas de síntesis' se trata de sustancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios'.

Por último el hachis es una sustancia que no causa grave daño a la salud y está incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25-3-72.

El objeto de debate se centra, pues, en el destino que el acusado pensaba dar a la droga que le fue ocupada. Y como quiera que no contamos con una prueba directa que permita concluir que tal destino fuera el tráfico ilícito, ya que el acusado no ha reconocido este extremo y la aprehensión tuvo lugar en el marco de una actuación rutinaria de control y vigilancia por agentes policiales, su acreditación debiera venir de la mano de prueba indiciaria de la que poder inferir el destino al tráfico de la droga incautada.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

Dice la STS de 28 de abril de 2014 que en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

En el caso que ahora se enjuicia no existe prueba que acredite la realización de ningún acto de venta, transacción o transmisión de droga por parte del acusado. En su poder no se ocuparon objetos o instrumentos relacionados con este tipo de delitos (sustancias de corte, recortes de plástico...) ni siquiera dinero. Y el valor de la droga tampoco resulta ser un dato especialmente significativo sobre su destino final.

Declaró en el acto del juicio el Policía Nacional número 122.340 para explicar que les infundió sospechas la actitud huidiza del acusado ante su presencia. Si bien dicha actitud pudiera estar motivada, además de por la posesión de la droga, por el hecho de pesar sobre el mismo una orden de búsqueda y detención por un Juzgado de lo Penal con motivo de un delito de ocupación de inmueble. Dijo también el testigo que fue ya en dependencias policiales cuando en el cacheo superficial le fue encontrada la sustancia en una riñonera y en un forro interior del pantalón. Sin que resulte ilógico que se procure ocultar la droga frente a terceros manteniéndola, a su vez, en una zona de fácil acceso para el consumo. Finalmente declaró el funcionario que una vez le fue ocupada la sustancia, el detenido les dijo en un primer momento que era para su consumo si bien al final admitió que trabajaba por horas y que se ganaba la vida como podía, también vendiendo droga. Sobre este particular basta recordar la STS 99/2012 de 27 de febrero cuando concluye, de acuerdo con la doctrina constitucional, que a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

De otro lado y en cuanto a la forma de posesión, la droga se encontraba en dos bolsitas cada una de ellas con cuatro papelinas de dos sustancias diferentes, distribución por dosis que no solo es compatible con una posible entrega a otras personas sino también con un consumo propio programado, habiendo declarado el acusado que había estado 'de fiesta' varios días y que se dirigía a casa de un amigo para seguir consumiendo.

En relación a sus hábitos de consumo, aportó la defensa en el acto del juicio documentación consistente en un informe del CAID de Getafe según el cual el acusado tomó contacto con el centro en agosto de 2015, confirmándose tras una primera fase de evaluación un diagnóstico de abuso de cocaína, anfetamina y dependencia de cannabis, siendo la evolución del tratamiento positiva. El resultado de la prueba de detección de drogas de abuso en orina (folio 38) realizada tras la detención dio resultado positivo a cannabis y a anfetaminas.

Es cierto, como dice la ya citada sentencia del Tribunal Supremo, que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

En este caso, la cantidad de MDMA intervenida al acusado no permite inferir por sí sola ese ánimo de tráfico. La jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de esta anfetamina en 480 mg ( STS. 1312/2011 de 12.12 , 270/2011 de 20.4 ) a partir de la cantidad para la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación por encima de 240 gramos (Pleno no jurisdiccional Sala Segunda de 19.10.2001). Y la cantidad de esta sustancia ocupada y reducida a pureza suponen 1.172 miligramos, esto es, una posesión para el consumo de entre dos y tres días.

En cuanto a la anfetamina y de acuerdo con los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, el consumo diario estimado es de 3 dosis con un total máximo de 180 mg; y una dosis mínima psicoactiva de 10 mg ( STS533/2004, 21 de abril entre otras). En este caso y según el ya citado informe pericial, la cantidad total de anfetamina pura ascendía a 928 miligramos, compatible por tanto con un acopio de sustancia previsto para un consumo de algo más de cinco días.

En cuanto a la marihuana su cantidad, 0,160 gramos, se encuentra muy por debajo de la dosis diaria estimada en 5 gramos.

Consecuentemente es factible la posibilidad de una solución alternativa de que las sustancias intervenidas, en cantidad mínima y totalmente compatible con las necesidades de un consumidor habitual, estuvieran destinadas al propio consumo del acusado, lo que pone de manifiesto que la información probatoria de cargo disponible resulte insuficiente al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio en cuanto al destino de la droga para su venta o entrega a terceros, y se puede concluir afirmando que la hipótesis de la defensa es tanto o más plausible que la de la acusación ( STS. 681/2010 de 15.7 ). Por lo que, en atención a los principios consagrados en el artículo 24 de la Constitución , sólo procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Segundo.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Prudencio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Álcense cuantas medidas reales o personales se hubiesen adoptado contra el acusado.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos