Sentencia Penal Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 546/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0049588

Procedimiento Abreviado 546/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4643/2015

SENTENCIA Nº 351/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a veinte de junio de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de rollo 546/16 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, PA 4643/2015, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Justiniano , mayor de edad nacido en Messina (Italia) el NUM000 /1954, hijo de Millán y de Eulalia con pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela nº NUM001 , nacionalidad venezolana, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª María Luisa Mora Villarrubia y defendido por la letrada D.ª Teresa Altagracia Murciélago Álvarez ; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D. ª Cristina Valdueza Vega y dicho acusado con la indicada representación procesal y defensa. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso primero del Código Penal (sustancia que causa grave daño para la salud), siendo autor el acusado D. Justiniano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa de 59.684 €. Comiso del dinero intervenido, de la droga a la que se dará el destino legal previsto en el art. 374.1.1º CP y costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos relatados pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública pero no atribuible a su defendido en sentido propio, no siendo responsable en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad por la grave situación económica que sufría en paro entre otras, reclamando la libre absolución.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 20 de junio de 2016.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Justiniano , con pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela nº NUM001 , nacionalidad venezolana , en situación administrativa regular en territorio nacional, sin antecedentes penales sobre las 18:20 horas del día 8 de diciembre de 2015, llegó a la Terminal 2 del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Aérea Tap, procedente de Lisboa (Portugal) portando 5 cuerpos cilíndricos en los zapatos y 65 cuerpos en el interior de su organismo haciendo un total de 70 cuerpos cilíndricos que contenían sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 543,991 gramos de cocaína pura y que estaba destinada a la venta y consumo por terceras personas. Además se le incautó la cantidad de 1.020 euros que tenía su origen en la actividad ilícita.

El valor de la sustancia intervenida asciende a 29.842,54 euros en la venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores a 750 gramos según Acuerdo de 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, cantidad que es superada ampliamente, atendida su pureza, por la que el acusado transportaba.

El acusado ha admitido los hechos, reconociendo que llevaba envoltorios en los zapatos y en el interior de su cuerpo y que sabía que era cocaína, que se lo entregaron en Brasil, hizo escala en Portugal y de ahí vino a Madrid donde le recogerían. Dice que lo hizo porque le iban a pagar 3000 euros, teniendo problemas económicos pues le habían prestado 'una plata' y le obligaban a devolverlo, teniendo amenazada a su familia, mostrándose responsable de estos hechos por los que manifiesta estar arrepentido.

Los funcionarios de Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 , que intervinieron en la detención del acusado, declaran en el acto del juicio oral, que a la llegada de un vuelo procedente de Brasil con escala en Lisboa, realizan un control rutinario e interceptan aleatoriamente a este pasajero y ante la incoherencia de sus manifestaciones proceden a cachearle, localizando en los zapatos cinco envoltorios a modo de capsulas, que se le preguntó si llevaba más y admitió que llevaba más en el interior de su organismo.

Que dicha sustancia trasportada por el acusado era cocaína, con el peso y la pureza reseñados en los hechos probados, resulta del informe no impugnado de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 52 a 63.

Esta elevada cantidad transportada nos lleva a concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros.

No se cuestiona tampoco la valoración económica de la droga conforme al informe de Policía Nacional obrante a los folios 92 a 96 y que tampoco es impugnado.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Justiniano por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, reconocidos por él mismo.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado.

Se alega por su defensa la concurrencia de estado de necesidad. Manifiesta el acusado que cometió los hechos obligado porque tenía que devolver 'una plata' que le habían prestado, teniendo amenazada a su familia. Alegación difusa, en la que ni siquiera se identifica a su posible familia, ni esa supuesta situación de precariedad económica, que, además de carecer del más mínimo respaldo probatorio, no puede justificar la apreciación de un estado de necesidad, ni siquiera como atenuante analógica, lo cual ni siquiera es pedido por la defensa del acusado.

Recuerda la STS de núm. 359/2008, de 19 de junio , FJ 1, que 'la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 924/2003 de 23.6 , 1629/2002 de 2.10 , 231/2000 de 15.2 - tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.'

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, Sentencias de 23 de enero de 1998 , 5 de octubre de 1998 , 4 de diciembre de 1998 , 22 de septiembre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , en las que se subraya que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico de drogas causa en la sociedad, pues no cabe duda que el tráfico de drogas como la cocaína con la que traficaba el acusado constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en aportando el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína ( STS 5 de octubre de 1998 ).

En el presente no existe ninguna prueba sobre aquellas circunstancias económicas adversas y las supuestas amenazas a los familiares del acusado. Pero aun cuando se dieran por ciertas las mismas, no puede admitirse, en base a ello, que existiera una necesidad en el sentido apuntado antes y que exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente. A lo que se añade la falta de acreditación de que el acusado haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva.

CUARTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la cantidad de droga transportada, así como el hecho de que parte de ella la trasportaba dentro de su organismo asumiendo un altísimo riesgo para su vida, así como el reconocimiento de los hechos , estimamos ponderada la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.850,00 €, equivalente al tanto del valor de la droga transportada, con el correspondiente redondeo, con diez días de privación de libertad sustitutorios caso de impago.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente intervenida.

QUINTO. - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D., Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud públicade los artículos 368 y 369.1.5ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTADE VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (29.850,00 euros); y al pago de las costas de este procedimiento.

SE ACUERDA el comiso de la droga y del dinero intervenidos al acusado, dándose su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 8 de diciembre de 2015.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.