Sentencia Penal Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1898/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0056169
Procedimiento Abreviado 1898/2015 m-13
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1619/2014
SENTENCIA 351 / 2016
Magistrados:
Pilar Oliván Lacasta
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Pilar Alhambra Pérez
En Madrid, a 12 de mayo de 2016
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal, representado por Candelaria , ha dirigido la acusación contra Jesús Ángel ,
nacido el NUM000 -54, en Nigeria, sin permiso de residencia en España, con ordinales de informática policial
NUM001 y NUM002 , entre otros, con expediente de expulsión de la Delegación de Gobierno de Madrid
fechado el 3-7-12, carente de antecedentes penales, quien estuvo asistido por el letrado Jesús Hoyas García.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 11 de mayo de 2016, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional números NUM003 , NUM004 y NUM005 .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Jesús Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros, con seis días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y costas.

También pidió que, de conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal , se sustituyera en sentencia la pena de prisión, por la expulsión del territorio nacional, cuando accediera al tercer grado penitenciario o cumpliera las # partes de la condena.

Tercero: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada y la aplicación del tipo penal recogido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Primero: Sobre las 3:00 horas del 31 de marzo de 2014 el acusado, Jesús Ángel , mayor de edad, carente de antecedentes penales, así como de permiso de residencia en España, se encontraba en la confluencia de las calles Sierra de Alcaraz con Corral de Cantos, del término municipal de Madrid, donde le fue solicitada la documentación por agentes de la Policía Nacional y, al realizarle un cacheo, encontraron oculto en la manga derecha, a la altura del codo, una bolsa en cuyo interior había otras tres bolsas, con sustancia estupefaciente que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 1,317 gramos y una pureza del 10,4%; 1,154 gramos y una pureza del 6,9% y 0.942 gramos y una pureza el 12,5%.

Segundo: No se ha acreditado que la heroína que le fue intervenida, que supone un total de 0,33 gramos de heroína pura, con un valor, en su venta por dosis, de 50 euros, lo poseyera para destinarlo a la venta a terceras personas.

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: El hecho de la tenencia de la droga por parte del acusado parece incuestionable. Ha sido reconocido por el mismo y los agentes que depusieron en el juicio.

El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 49 y siguientes, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El precio por la tabla facilitada por la Comisaría General de Policía Judicial, adscrita a la Dirección General de la Policía, unida al folio 48, no impugnados por parte alguna.

Segundo: El debate se centra en si tenía intención de dedicarla a la venta a terceras personas. Esto es, si estaba preordenada para el tráfico o incluso, si inició algún acto de venta.

El acusado asegura que la tenía para su consumo y ha aportado al inicio del plenario un informe del CAD de Vallecas, que reseña que se encuentra en tratamiento por su dependencia a opiáceos desde el 25-2-14, esto es, desde antes de los hechos. La cantidad de heroína ocupada, en total 0,33 gramos de heroína pura, el lugar de ocultación, la manga y su distribución en bolsitas, per se, no es indicativo de otra cosa. No llega a los tres gramos a partir de los cuales podría llegar a presumirse destino al tráfico, en virtud del Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 19-10-01, asumido, entre otras en la STS 38-13.

Además, no se ocupó Jesús Ángel dinero o instrumentos o útiles indicativos de la actividad de menudeo como pudieran ser balanzas, bolsitas vacías, otros estupefacientes, navajas, etc.

Es más, las imputaciones fácticas que formula el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, elevado a definitivas en el juicio, revelan lagunas y deficiencias que ponen gravemente en entredicho la cumplimentación de las garantías propias del principio acusatorio como eje del debido proceso, porque no se describen en el relato de hechos imputados, los presupuestos esenciales necesarios para sustentar el delito por el que se acusa. No menciona actos de venta concretos, ni explicita los motivos que le hacen suponer que el acusado destinaba la droga a su reparto entre terceras personas.

A este respecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que ' el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso ' ( STC 53/87 ).

Y en el análogo sentido se pronuncia al afirmar que ' nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, y tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia ' ( SSTC 11/92 , 95/95 , 36/96 , 225/97 y 302/2000 ).

A lo que añade el Tribunal Constitucional que ' el debate procesal en el proceso penal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse en los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ' ( SSTC 205/89 , 161/94 y 225/97 ).

Por último, el principio acusatorio implica que ' nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( SSTC 54/85 , 57/87 , 95/95 y 302/2000 ). Y advierte, en igual sentido, que el artículo 24 de la Constitución prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes ( SSTC 9/82 , 20/87 y 87/2001 ), por lo que deben rechazarse las llamadas acusaciones tácitas o implícitas ( SSTC 163/86 , 319/94 y 230/97 ).

La doctrina referida ha sido también acogida en numerosas sentencias por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Y así, en las resoluciones que se han ido dictando al respecto se afirma que el juez penal no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso y que no han sido objeto de acusación, imponiéndose como exigencia de carácter material que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación ( STS 13-6-97 ). Y especifica también que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal, integrando el apoyo básico para la construcción de la sentencia ( SSTS 18-11-91 , 28-10-97 y 13-7-2000 ).

En esa misma línea razona, apoyándose en resoluciones del Tribunal Constitucional, que la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, que el hecho objeto de acusación y el que lo es de condena permanezcan inalterables; es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Y matiza también el Tribunal Supremo que el objeto del proceso no es un 'crimen', sino un 'factum', y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema ( STS 23-2-98 ).

Esta jurisprudencia sobre las exigencias procesales del principio acusatorio sólo se ve atemperada en su rigor y exigencias por la distinción entre hechos nucleares o básicos del tipo delictivo y hechos totalmente accesorios o periféricos, que en realidad sólo aderezan o complementan la narración histórica sin afectar a su esencia. En lo que concierne a estos últimos el Tribunal Supremo se muestra mucho más flexible y abierto en sus criterios, de tal forma que si bien con respecto a la base fáctica de la acusación el juzgador no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurara en la acusación, sí permite, en cambio, ampliar los detalles o circunstancias de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el plenario en aras de una mayor claridad expositiva o de una mejor comprensión del supuesto de hecho enjuiciado ( SSTS 24-5-96 , 7-12-96 , 26-9-2001 , 13-7-2000 y 20-3-2001 , entre otras muchas).

Lo decimos porque en el acto del juicio se los agentes que allí declararon indicaron que, antes de ser detenido Jesús Ángel , se le había acercado un coche, cuya matrícula no tomaron, con ocupante/s tampoco identificado/s, observando cómo el acusado saca algo, sin mayor precisión, del bolsillo del pantalón izquierdo y al detectar la presencia policial, lo esconde en la manga, abandonando el lugar el vehículo. No pudieron concretar si se produjo intercambio (PN NUM003 ). En parecido sentido y con similar ambigüedad, el NUM004 manifestó que el denunciado habló con la persona que llegó en coche, intercambiando algo que era pequeño, que sacó del bolsillo izquierdo del pantalón.

Es posible que intentara vender alguna bolsita de heroína. Pero también, que se tratara de un mero gesto de saludo. Los agentes no fueron concluyentes. Más bien imprecisos, hablan de compradores desconocidos, gestos que pudieran suponer entregas de las que no están seguros. De objetos imprecisos, vehículos sin identificar.

II. Fundamentos de derecho: Primero: Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Segundo: En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos a Jesús Ángel , del delito contra la salud pública por el que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.