Sentencia Penal Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 26/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00351/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30029 41 2 2013 0200145

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Moises

Procurador/a: D/Dª ISIDORO GALVEZ MANTECA

Abogado/a: D/Dª DOMINGO MANUEL PAREDES GUILLEN

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 351/16

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 79/2014, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado Moises , representado por el Procurador de los Tribunales Isidro Gálvez Manteca y asistido por el letrado Domingo Manuel Paredes Guillén como parte apelante; como acusación particular Daniela representada por el Procurador de los Tribunales José Antonio Hernández Foulquie y asistida por la Letrada María Ángeles Botía Colucho, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública; actuando estos dos últimos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2014 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

' ÚNICO.-Se declara probado que el acusado, Moises , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1975, y sin antecedentes penales, se encuentra obligado a abonar a quien fuera su esposa, Daniela , la cantidad de 350 euros mensuales, anualmente actualizable conforme al IPC, en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor habido en su relación, así como la mitad de los gastos extraordinarios, conforme a lo establecido en sentencia de fecha 03-03-2010, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Murcia en el procedimiento de divorcio 1888/2009, la cual aprobaba el acuerdo alcanzado por los cónyuges, cantidad que se vio confirmada en sentencia de 11-11-2011, dictada por el mismo juzgado en procedimiento de modificación de medidas nº 99/11 , que desestimó la demanda presentada por el acusado para la revisión de la pensión alimenticia.

No obstante, pese a disponer de medios económicos para cumplir con tal elemental obligación, el acusado no abonó la pensión correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2.012, pagando tan solo la cantidad de 175 euros en el mes de diciembre de 2.012. En el año 2.013 no efectuó pago alguno hasta el mes de julio que satisfizo 660 euros, no habiendo abonado cantidad alguna desde dicha fecha hasta la fecha de celebración del juicio oral.

En el mes de septiembre de 2.013 se generaron gastos por libros escolares por importe de 190,82 euros, correspondiendo al acusado abonar la mitad, pese a lo cual tampoco ha hecho pago alguno.

Daniela presentó denuncia el 28-12-2.012, reclamando en el juicio oral las pensiones adeudadas hasta la fecha.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Moises como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a Daniela en el importe de las mensualidades devengadas y no satisfechas desde el mes de octubre de 2.012 hasta la fecha de celebración del juicio oral, a determinar en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, quienes presentaron escrito de impugnación al mismo.

CUARTO:Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 26/2015; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 21 de junio de 2016 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando, esencialmente, error en la valoración de la prueba y ausencia del elemento subjetivo del injusto referido a la voluntariedad y conciencia de no realizar el pago de las pensiones a las que venía obligado.

El Ministerio Fiscal y acusación particular interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente en la declaración del acusado, la denunciante y la documental aportada durante al instrucción de la causa y al inicio de la vista, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

El análisis del Tribunal ad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

SEGUNDO:De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

En este supuesto concurre el elemento objetivoindiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por existir de un lado error en la fecha de baja de la percepción del subsidio por desempleo por el acusado y de otro porque cuando se recibió el importe de la venta de la casa se estaba al corriente del pago de la pensión y los impagos comenzaron una vez agotado dicho importe que se destinó a satisfacer otras deudas, mobiliario y gastos ordinarios, alegando finalmente en esencia que no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.

TERCERO.- Dicho elemento subjetivohabrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo, que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

CUARTO.- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues la juzgadora a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida, convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante, concluyendo, en suma, que el recurrente no abono durante el periodo discutido cantidad alguna. En efecto y con independencia de que exista error en la fecha final de recepción del subsidio por desempleo del recurrente, motivada al constar al folio 204 de las actuaciones que dicha baja se produce efectivamente el día 16 de junio de 2013 si bien exponiendo que la cuota diaria era de 0 euros por lo que en relación con la documental obrante al folio 195 de las actuaciones la fecha final de dicha prestación lo fue el día 6 de octubre de 2012, lo cierto es que con anterioridad a los periodos de impagos recogidos en el antecedente de hechos probados que se sitúan en esencia desde octubre de 2012 hasta la fecha de celebración del juicio oral (efectuando en dicho periodo un pago parcial en diciembre de 2012 por importe de 175 euros y en julio de 2013 por importe de 660 euros) el recurrente había recibido una importante cantidad de dinero por la venta de la vivienda de la que, no obstante ser consciente de su situación de desempleado de larga duración y a la vista de las pocas oportunidades laborales que se le ofertaban no reservó, si no la totalidad, sí una parte para hacer frente a la obligación de abonar la prestación de alimentos de su hijo, obligación que sin duda alguna debería haber tenido prioridad absoluta por encima de la existencia de posibles deudas con familiares y que duda cabe, de inversión en reformas de vivienda, no resultando comprensible para esta Sala que dada su situación y con pocas perspectivas a corto plazo de incorporarse al mundo laboral no ahorrase sin embargo parte de dicho dinero. En definitiva la resolución judicial que obligaba al acusado, correspondiente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Murcia de fecha 3 de marzo de 2010 , se dictó en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes y en consecuencia se estipuló la referida cuantía con pleno consentimiento del acusado y dicha cantidad fue efectivamente confirmada en una sentencia posterior de fecha 11 de noviembre de 2011 que precisamente denegaba la reducción de la pensión pretendida a la vista de la venta de la vivienda que implicaba que el padre, aquí recurrente, no había probado tener capacidad económica inferior a la que poseía en el momento de acordarse la pensión que pretendía modificar, sentencia ésta última que no consta que hubiera sido recurrida. Resulta inviable y del todo reprochable que pretenda justificar su actitud en el hecho de que el dinero obtenido con la venta de la vivienda familiar ya se había gastado antes del periodo de incumplimiento.

No se considera un obstáculo, a fin de pagar la pensión de alimentos discutida en el presente juicio, el hecho de que existieran otras deudas a las que debía hacer frente el acusado. No resulta ocioso recordar en este punto que incluso en una situación de precariedad económica, la satisfacción de los alimentos tiene máxima prioridad, porque el bien jurídico protegido en el presente caso no sólo es el núcleo familiar sino, por encima de todo, la protección de los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio, con la consiguiente obligación necesaria de velar por la integridad de los mismos.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

QUINTO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Isidoro Gálvez Manteca, en representación de Moises contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014 dictada en el PA. nº 79/2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.