Sentencia Penal Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 50/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00351/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000313

APELACION JUICIO RAPIDO 0000050 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 50/2016

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados/as

SENTENCIA Nº 351/2016

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de mayo dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 341/2015 , por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y delito leve de lesiones, contra D. Fernando , representado por la Procuradora Dña. María Juana Gómez Morales y defendido por el Letrado D. José Luis Gallego Maiquez, y contra D. Nicolas , representado por la Procuradora Dña. Carmen María Espinosa Moreno y defendido por el Letrado D. José Antonio Hortelano Planes, en el que han sido acusación particular D. Fernando , representado por la Procuradora, Dña. María Juana Gómez Morales y defendido por el Letrado D. José Luis Gallego Maiquez, D. Nicolas , representado por la Procuradora Dña. Carmen María Espinosa Moreno y defendido por el Letrado D. José Antonio Hortelano Planes, y Dña. Luz , representada por la Procuradora Dña. María Antonia Parra Pacheco y defendida por la Letrada Dña. Laura Plata Peñaranda, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Luz y la representación procesal de D. Fernando ; junto con la intervención del Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Manuel Campos Sánchez.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 50/2016, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia dictó sentencia el 3 de noviembre de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el día 31 de agosto del año dos mil quince, sobre las 20:00 horas, Dña. Luz en compañía de D. Fernando se personó en el domicilio de D. Nicolas , ex pareja sentimental de aquella, sito en la CALLE000 de Torres de Cotillas, a fin de visitar a la hija común menor de edad, que se encontraba disfrutando del periodo vacacional en compañía de su padre D. Nicolas .

Tras la visita, y al retornar Dña. Luz a la menor al domicilio de D. Nicolas , se inició una discusión, entre D. Nicolas , y D. Fernando , con motivo de la citada visita, en el curso de la cual se agredieron mutuamente.

Como consecuencia de dicha agresión, D. Fernando tuvo lesiones consistentes en contusión en cara, tórax y abdomen, herida superficial en mano, dolor cervical y lumbar que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa, siendo el tiempo de curación siete días no impeditivos, por las que reclama.

Como consecuencia de dicha agresión, D. Nicolas tuvo lesiones consistentes en erosiones en cara, antebrazo izquierdo, espalda, contusión costas, hematoma en ojo izquierdo y probable conmoción retiniana, que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa, siendo el tiempo de curación diez días no impeditivos, por las que reclama.

No resulta acreditado, valorando en conciencia la prueba practicada, que al retornar Dña. Luz a la menor al domicilio de D. Nicolas , este agrediera a Dña. Luz , agarrándola fuertemente del brazo y zarandeándola. No consta acreditado que Dña. Luz tuviera lesiones. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Nicolas del delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal , por el que se acusaba, con todos los pronunciamientos favorables y sin que proceda la condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Fernando como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal ( afectado D. Nicolas ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa a razón de tres euros de cuota diaria, lo que hace un total de 90 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de D. Nicolas , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre durante tres meses y costas, debiendo inmdenizar en concepto de responsabilidad civil a D. Nicolas en la cantidad de 400 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, más intereses.

Que debo condenar y condeno a D. Nicolas como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147. 2 del Código Penal ( afectado D. Fernando ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa a razón de tres euros de cuota diaria, lo que hace un total de 90 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de D. Fernando , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre durante tres meses y costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Fernando en la cantidad de 280 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, mas intereses. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Luz , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba, e interesó la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que dicte otra por la que se condene a D. Nicolas como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal .

La representación procesal de Fernando , también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y subsidiariamente en la concurrencia de la legítima defensa, e interesó la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se dicte otra absolviendo al Sr. Fernando del delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal .

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 4 de enero de 2016, interesó la confirmación de la sentencia impugnada, toda vez que no existía error en la valoración de la prueba, ni déficit motivación.

La representación procesal del penado Nicolas , impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luz e interesó la absolución de Nicolas conforme a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia, y respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando , manifestó compartir la alegación formulada en relación a que en ambos acusados concurre la legítima defensa.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En primer lugar, la representación procesal de Dña. Luz , disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto si existe prueba de cargo directa contra Nicolas , consistente en la declaración persistente de la víctima corroborada con las manifestaciones contundentes del testigo directo Fernando . Por todo ello, termina interesando que se revoque la sentencia y se condene a D. Nicolas como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº2 de Murcia ha valorado la prueba sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que el confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello debemos de tener en cuenta para resolver el recurso de apelación interpuesto de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso y en el que adquieren plena efectividad todos los principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez ' a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En el presente caso la sentencia recurrida no consideró probados los hechos imputados por Luz contra su ex pareja sentimental Nicolas presuntamente constitutivos de un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

La Juez de lo Penal valoró la prueba practicada y razonó que en relación a la supuesta agresión sufrida por Luz el pasado 31 de agosto de 2015 no existía suficiente prueba para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al denunciado Nicolas , por cuanto:

1º- Existen versiones contradictorias. Luz y su amigo Fernando declararon que Nicolas cogió fuerte del brazo a Luz el pasado 31 de agosto de 2015, cuando ambos fueron a dejar a la hija menor al domicilio de Nicolas ; mientras que Nicolas , su madre y un amigo llamado Obdulio , declararon que en ningún momento Nicolas agredió o cogió del brazo a Luz .

2º- La declaración de la víctima carece de espontaneidad, toda vez que Luz puso la denuncia días más tarde de ocurrir los hechos (el 2 de septiembre de 2015), cuando precisamente fue a acompañar a su amigo Fernando a comisaría para interponer éste último una denuncia contra Nicolas . Además, Luz no requirió asistencia médica, pese haber ido al centro de salud la misma noche del 31 de agosto de 2015, acompañando a Fernando .

3º- Concurren móviles espurios, dada la pésima relación que existe entre Luz y Nicolas por el tema de la custodia de la hija menor común.

Examinadas las declaraciones prestadas por las partes y testigos en su literalidad, tanto las prestadas en sede de instrucción como en el plenario, como puede comprobarse con el visionado del cd que proporciona una completa información del desarrollo de dicho acto, compartimos con la Juez a quo que no puede deducirse con certeza pese a los esfuerzos hechos al interrogar al respecto, que el pasado 31 de agosto de 2015, Nicolas golpeara o agrediera físicamente a su ex pareja sentimental Luz , cuando ésta fue a su domicilio junto con su amigo Fernando , a reintegrar a la hija menor, tras habérsela dejado previamente Nicolas por un tiempo.

En el acto de la vista, Luz declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que Nicolas simplemente la cogió del brazo cuando estaban hablando, y solo cuando su propia Letrada le preguntó que si le había zarandeado, contestó que sí; no explicando en modo alguno cual fue el motivo de la discusión entre ella y Nicolas , porque puso la denuncia días más tarde ni porque no aprovechó para ser asistida en el centro de salud el mismo día de los hechos cuando fue con su amigo Fernando para que éste fuera atendido ( 2 de septiembre de 2015, folios 49 y 50).

El testigo/acusado Fernando declaró que vio como Nicolas cogía fuerte del brazo y zarandeaba a Luz , que la lanzó tres o cuatro metros; pero sin embargo no indicó en modo alguno que Luz tuviera heridas o morados, e incluso afirmó que tanto él como ella fueron esa misma noche al centro de salud pero que solo él precisó asistencia médica porque le sangraba la cara.

EL acusado Nicolas negó con rotundidad los hechos, y la madre de Nicolas , Patricia , y Obdulio coincidieron en manifestar que el día de los hechos bajaron ambos con Nicolas para recoger a la hija menor, y que la pelea fue entre Nicolas y el amigo de Luz , sin que en ningún momento Nicolas golpeara o cogiera por el brazo a Luz .

La recurrente pretende que se valore de distinta manera a como lo hizo la Juez de lo Penal al efecto de declarar probados los hechos impuestos por ella como acusación, pero debemos dejar sentando el inconveniente que para ese nuevo juicio valorativo supone la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria.

El Juzgador de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, debe atender a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y sentencias posteriores (entre otras, Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional 103/2009, de 28 de abril ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de mayo ; Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional 132/2009, de 1 de junio ), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción. En definitiva, no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano a quo, analizando la credibilidad de las manifestaciones efectuadas en el juicio oral, y/o la veracidad de los testimonios vertidos, atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral (incluso aunque ésta atienda a una grabación audio-visual: SsTC 120/2009 de 18 de mayo , 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo ).

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 127/2010, de 2 de diciembre (Pte. Gay Montalvo), sintetiza en su Fundamento Jurídico 2: En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1; 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5; 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2; y 144/2009, de 15 de junio , FJ 2).

Ese mismo Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), que en su Fundamento Jurídico 3 señala: Como se recuerda en la STC 145/2009, de 15 de junio , recapitulando precedente doctrina constitucional, la víctima de un delito no tiene derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho de jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso. Por ende la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen.

En este sentido hemos precisado que, si la queja del recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art. 24 CE , es procedente, en caso del otorgamiento del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada, pues la imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de las Sentencias penales absolutorias no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, ya que toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales.

En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum, al introducirse en la Sentencia de apelación un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); por haberse dictado Sentencia absolutoria en apelación sin haber tenido lugar el juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa ( STC 168/2001, de 16 de julio ); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero , FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

Doctrina constitucional sobre la cuestión de valoración de las previas sentencias absolutorias en la instancia reiterada y reforzada en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2012, de 18 de junio (Pte. Gay Montalvo), y de esa misma Sala y Ponente 144/2012, de 2 de julio.

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gónez): (...) jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En el presente caso, la Juzgadora de la instancia de una forma razonada (expuesta en la sentencia) y razonable (atendiendo a máximas de experiencia y de análisis racional), pondera la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de la prueba practicada, además de su grado de suficiencia en los términos referidos anteriormente, llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada. Y lo hace atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando la Juzgadora las razones de sus dudas y por ende de su valoración probatoria, no podemos hacer un juicio de valoración distinto a los efectos de modificar el relato de hechos probados, de tal modo que permitiera una calificación que acarreara una sentencia condenatoria para el acusado Nicolas .

SEGUNDO: En segundo lugar, la representación procesal de D. Fernando , interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 por la que se le condena como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , fundamentándolo en dos motivos: por un lado, en el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y por otro, en la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa.

Por todo ello, termina interesando que se revoque la sentencia de la instancia en el sentido de que se acuerde la total absolución de Fernando , y por extensión también a la otra persona condenada, toda vez que se encuentra en la misma situación y le son aplicables las mismas razones en que se funda la absolución de Fernando .

En relación al primer motivo invocado, cabe recordar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias tales como la nº 170/2016 de 2 de marzo ( Ponente: Perfecto Agustín Andrés Ibáñez), señala que: ' El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.'

Cuando lo que se plantea en el recuso esta relacionado con la valoración de las pruebas personales por el Órgano 'Ad quem' deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo. Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En el presente supuesto la prueba de cargo contra Fernando efectivamente existe y esta representada por las manifestaciones del perjudicado, de los testigos imparciales Arsenio y Gema , junto con los partes médicos obrantes a nombre de Nicolas y el propio reconocimiento parcial de los hechos de Fernando .

Nicolas ratificó en el acto de la vista la denuncia que interpuso el pasado 1 de septiembre de 2015 ( folios 12 y 13) y lo declarado en fase de instrucción( folio 75), explicando que por la tarde, sobre las 20:00 horas, fueron a su domicilio su ex pareja sentimental y otro hombre, llamado Fernando ; y que al decirle el declarante que no se metiera en la conversación con su ex pareja, el tal Fernando le cogió fuerte por sus partes, le metió el dedo en el ojo y le dio golpes por todo el cuerpo.

En los folios 16, 18 y 19 obra parte de asistencia médica de Nicolas , emitido el mismo día 31 de agosto de 2015, sobre las 21:00 horas, donde consta que Nicolas refiere agresión momentos antes, y presenta lesiones físicas consistentes en contusión costal derecha, probable conmoción retiniana, y erosiones superficiales cutáneas.

La Médico Forense reconoció a Nicolas el 7 de septiembre de 2015 y ratificó que el mismo presentaba lesiones consistentes en erosiones en cara, antebrazo izquierdo, brazo derecho, espalda, contusión costal, hematoma en ojo izquierdo y probable conmoción de retina, que precisaron para su curación primera asistencia médica ( folios 80 y 81).

El testigo imparcial Arsenio declaró que el día 31 de agosto de 2015, vio como Fernando pegaba a su vecino Nicolas , y que ambos se golpearon.

La testigo Gema explicó que esa tarde escuchó gritos, se asomó al balcón y vio a Nicolas contra la pared y a un hombre golpeándole.

Y el propio Fernando , en consonancia con lo declarado en fase de instrucción( folio 69), reconoció que tuvo que defenderse y que cogió por su partes a Nicolas ; que fueron separados él y Nicolas por vecinos que había en el lugar; llegando incluso a manifestar en instrucción que le llegó a meter el dedo en el ojo a Nicolas , so pretexto de defenderse.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Fernando .

Si bien, mayor detenimiento debe merecer la procedencia o improcedencia de la aplicación al acusado Fernando de la eximente incompleta de legítima defensa, respecto de que el otro acusado Nicolas indica en su escrito de alegaciones que también le es aplicable.

EL recurrente entiende que aunque los hechos podrían constituir un supuesto de 'riña mutuamente aceptada' entre Fernando y Nicolas , ello no excluye la legítima defensa.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, en la sentencia nº 325/ 2015 de 27 de mayo ( Ponente: José Ramón Soriano Soriano), establece que : ' Los requisitos de la legítima defensa tan reiteradamente tratados por esta Sala, los podemos resumir en los tres siguientes ( art. 20.4 C,.P .):

1) Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a 'un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba 'una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.

2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado , pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos.

3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona.'

'Esta Sala ha venido declarando que el acometimiento mutuo y recíprocamente aceptado excluye la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa por entender que los contendientes se convierten en recíprocos agresores, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado por uno y aceptado por el otro que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, al faltar la ilegitimidad de la agresión.'

Tales exigencias habrá que trasladarlas a una situación que resumidamente fue la siguiente, según relata la sentencia en los hechos probados:

'.... que el día 31 de agosto del año dos mil quince, sobre las 20:00 horas, Dña. Luz en compañía de D. Fernando se personó en el domicilio de D. Nicolas , ex pareja sentimental de aquella, sito en la CALLE000 de Torres de Cotillas, a fin de visitar a la hija común menor de edad, que se encontraba disfrutando del periodo vacacional en compañía de su padre D. Nicolas .

Tras la visita, y al retornar Dña. Luz a la menor al domicilio de D. Nicolas , se inició una discusión, entre D. Nicolas , y D. Fernando , con motivo de la citada visita, en el curso de la cual se agredieron mutuamente.'

Tal descripción no está refiriendo una reacción necesaria frente a una conducta ilícita por parte del otro acusado, y se echa en falta la necesidad y proporcionalidad de la defensa. La falta de necesidad por cuanto no existía un peligro real.

Partiendo del escrupuloso respecto a los hechos declarados probados, resulta que mas que encontrarnos ante un caso de legítima de defensa nos hallamos ante una disputa entre dos personas que han mantenido una relación sentimental con la misma persona, comenzando con ataques y agresiones verbales, según ambos refieren, y que derivó en una riña o pelea recíprocamente aceptada por ambos contendientes, independientemente de quién comenzara las agresiones físicas, los cuales agrediéndose uno a otro terminaron con causarse lesiones físicas que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa.

Por lo expuesto el segundo motivo de apelación alegado por la defensa del acusado Fernando tampoco puede ser estimado.

TERCERO:Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luz y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando , con la confirmación de la sentencia apelada y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Luz y por la representación procesal de D. Fernando contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, en el Juicio Rápido nº 341/2015 -Rollo Nº 50/16 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.