Sentencia Penal Nº 351/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1165/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1165/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 351/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto El recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusadoD. Abel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por un delito de abusos sexuales y dos de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Álvarez Pérez y la recurrida Acusación Particular Dña. Eufrasia , representada por la Procuradora Sra. López Barreda.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 9 de Gavá instruyó sumario con el nº 1 de 2015 contra Abel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 10 de febrero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'A principios del mes de octubre de 2014, Abel , mayor de edad residía en DIRECCION000 en un domicilio donde con frecuencia recibía la visita de su sobrina Eufrasia , entonces de 15 años de edad. En esa fecha, estando Eufrasia jugando con uno de sus primos, hijo de Abel , éste entró en la habitación donde se encontraba, aprovechando la confianza que la relación familiar comportaba, se sentó en la cama tras ella, y le tocó los pechos por debajo del sujetador, y seguidamente le introdujo como mínimo un dedo en la vagina. Un rato más tarde Abel convenció a su sobrina Eufrasia para ir ambos en coche a buscar a la esposa de él, tía de ella, al lugar donde ésta trabajaba, y de camino, estacionó el vehículo en el aparcamiento del centro comercial ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 , hizo que Eufrasia se colocara en el asiento posterior del vehículo, y allí,venciendo su resistencia física y desoyendo su llanto, la penetró vaginalmente.Aproximadamente un mes más tarde, estando Eufrasia en el domicilio del acusado, al llamar éste por el interfono para que alguien le bajase el teléfono móvil que se había olvidado en casa, ella se lo bajó por indicación de su tía -la esposa del acusado-, y entonces éste la obligó a subirse al coche con él, empleando para ello su fuerza y valiéndose nuevamente de la ascendencia que sobre ella tenía por esa relación familiar, llevándola nuevamente al aparcamiento del centro comercial 'I'ánec blau', donde empleando nuevamente la fuerza física y despreciando la resistencia y el llanto de su sobrina, volvió a penetrarla vaginalmente. De resultas de estos hechos, Eufrasia sufre una afectación anímica de carácter traumático'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos:

'Condenamos a Abel como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales y de dos de violación, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena -por el primero- de cinco de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Eufrasia , a su domicilio, lugar de estudios o trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente en una distancia de mil metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por ocho años; y por cada uno de los otros dos, la pena de trece años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación y de comunicación ya dicha, por un periodo de quince años en cada caso, imponiéndose además la medida de libertad vigilada por diez años con posterioridad a las penas privativas de libertad, imponiéndose al acusado la totalidad de las costas procesales. Se establece un máximo de cumplimiento de las penas de prisión en veinte años, declarándose extinguidas las que superen dicho término máximo. Como responsabilidad civil, deberá indemnizar a Eufrasia con 18.000 euros, devengando esta cantidad el interés legal desde la fecha de esta resolución hasta su total pago. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el término de cinco días desde su notificación, mediante escrito presentado ante esta Sección'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusadoD. Abel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusadoD. Abel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24. 2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 178 y 179 en relación al 180.4 del Código Penal , y 181.1,3,4,5 en relación con el 180.4 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 181, 1 , 2 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4° Código Penal y el 178 y 179 del Código Penal y 180.4° del mismo cuerpo penal. Por inaplicación del artículo 74 CP y la jurisprudencia existente.

Cuarto.- Al amparo del Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 180.1.4 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181, apartado 1 , 3 , 4 y 5 en relación con el artículo 180.1 4 del Código Penal .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Dña. Eufrasia , quien solicitó igualmente la desestimación del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona nº 79/2017 de fecha 10 de Febrero de 2017 por la que se condena a Abel como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales y de dos de violación, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena -por el primero- de cinco de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Eufrasia , a su domicilio, lugar de estudios o trabajo, o cualquier otro que esta frecuente en una distancia de mil metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por ocho años; y por cada uno de los otros dos, la pena de trece años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación y de comunicación ya dicha, por un período de quince años en cada caso, imponiéndose además la medida de libertad vigilada por diez años con posterioridad a las penas privativas de libertad, imponiéndose al acusado la totalidad de las costas procesales.

Esta condena se basa en los siguientes hechos probados:

'A principios del mes de octubre de 2.014, Abel , mayor de edad residía en DIRECCION000 en un domicilio donde con frecuencia recibía la visita de su sobrina Eufrasia , entonces de 15 años de edad. En esa fecha, estando ésta jugando con uno de sus primos, hijo de Abel , éste entró en la habitación donde se encontraba, aprovechando la confianza que la relación familiar comportaba, se sentó en la cama tras ella, y le tocó los pechos por debajo del sujetador, y seguidamente le introdujo como mínimo un dedo en la vagina. Un rato más tarde Abel convenció a su sobrina para ir ambos en coche a buscar a la esposa de él, tía de ella, al lugar donde ésta trabajaba, y de camino, estacionó el vehículo en el aparcamiento de un centro comercial de DIRECCION000 , hizo que Eufrasia se colocara en el asiento posterior del vehículo, y allí, venciendo su resistencia física y desoyendo su llanto, la penetró vaginalmente.

Aproximadamente un mes más tarde, estando Eufrasia en el domicilio del acusado, al llamar éste por el interfono para que alguien le bajase el teléfono móvil que se había olvidado en casa, ella se lo bajó por indicación de su tía -la esposa del acusado-, y entonces éste la obligó a subirse al coche con él, empleando para ello su fuerza y valiéndose nuevamente de la ascendencia que sobre ella tenía por esa relación familiar, llevándola nuevamente al aparcamiento del centro comercial, donde empleando nuevamente la fuerza física y despreciando la resistencia y el llanto de su sobrina, volvió a penetrarla vaginalmente.

De resultas de estos hechos, Soledad sufre una afectación anímica de carácter traumático.

Contra la citada sentencia se formula recurso de casación por el condenado alegando los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 178 y 179 en relación al 180.4 del Código Penal , y 181.1,3,4,5 en relación con el 180.4 del Codigo Penal.

3.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 181, 1 , 2 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4° Código Penal y el 178 y 179 del Código Penal y 180.4° del mismo cuerpo penal. Por inaplicación del artículo 74 CP y la jurisprudencia existente.

4.- Al amparo del Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 180.1.4 del Código Penal .

5.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181, apartado 1 , 3 , 4 y 5 en relación con el artículo 180.1 4 del Código Penal .

SEGUNDO.-Con respecto al primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española señalar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

Así, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. Y para ello es preciso analizar:

1.- Que el tribunalha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

2.- Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a laconstatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugardebe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar,se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar,debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En este caso el Tribunal destaca que las pruebas se centran en las siguientes:

1.- La declaración de la víctima.

Señala el Tribunal que la declaración testifical de Eufrasia ha sido clara y precisa, totalmente incriminatoria.No existen motivos para sospechar tuviera ni tenga animosidad, animadversión, envidia, enfado o deseo de venganza contra el acusado, con quien dijo relacionarse bien con anterioridad a que acontecieron los hechos denunciados, ya que pertenecían a una misma familia y, en concreto, tenía con la esposa del acusado una relación propia de hija y madre, extremo éste que corroboró al declarar como testigo la referida esposa.

Añade el Tribunal que Eufrasia explicó con serenidad y firmeza cómo se desarrollaba la relación familiar (tanto ella como el acusado habían vivido un proceso migratorio desde Rumania a Catalunya con un amplio grupo de personas que incluía también a los abuelos de ella); explicó la buenísima relación que mantenía con sus primos, hijos del acusado; narró la frecuencia de las visitas que se hacían unos a otros, especialmente ella al domicilio de él, ya que en dicho domicilio vivían los abuelos de Eufrasia .

Su discurso fue coherente, detallado y conteste con el que había mantenido con motivo de su participación en anteriores fases del proceso. Explicó que, cosa lógica después de la primera y doble experiencia sexual que se vio forzada a tener con su tío, se resistía a ir a visitarle, y que no fue hasta que se celebraba una fiesta familiar en la que iba a asistir mucha gente y que por tanto eso le hacía pensar estaría segura, que no fue a casa de sus abuelos, por ende, a casa del acusado, y que fue con motivo de esta nueva visita que se produjo el segundo acometimiento sexual que padeció. Fue precisa al narrar su rechazo a ser ella quien bajara el teléfono móvil que el acusado reclamaba desde la calle, y al explicar que fue por la reiterada indicación que le hizo su tía, que bajó para librar el teléfono que su tío reclamaba. En definitiva, resulta la de la víctima una declaración determinante para hacer la declaración de hechos probados en la que se asienta la, ya previsible, condena del acusado.

2.- Corroboración de la declaración de la víctima y análisis por el Tribunal de las pruebas de cargo y de descargo.

a.- Se añade por el Tribunal que 'la declaración de la víctima es plenamente compatible con la de los testigos Landelino (muy amigo de Eufrasia en la fecha de producción de los hechos), con la de los padres de ésta, y con las de Flora y Mariana , profesora y psicóloga del centro escolar donde ella estudiaba, ya que aunque ninguno de ellos presenció los hechos, o bien fueron informados al respecto poco después de su producción, o -como es el caso de las dos testigos ajenas a la familia- detectaron un cambio de actitud en la víctima (menor de edad en la fecha de los hechos), y se interesaron por las causas.

b.- Las otras pruebas testificales deben agruparse en dos partes:

b.1.- Los padres, el amigo sentimental de la víctima y las profesionales del ámbito educativo de la víctima por un lado, y

b.2.- La esposa, hijo y amigo del acusado por otro.

Ninguno de ellos, ya se ha dicho, presenció los hechos, ni siquiera estuvo con la víctima y el acusado cuando estos sí estuvieron juntos y se pudieron haber producido.

Los integrantes del primer grupo han contestado prácticamente lo mismo al ser preguntados sobre los hechos objeto de juicio: Eufrasia les explicó lo que le sucedió, y por la forma de explicarlo y por cómo se sentía, la creyeron. Sus padres fueron más explícitos, ya que corroboraron la extrañeza que les producía el rechazo de su hija a asistir a reuniones familiares en la que estaría su tío, cosa que hasta que se produjo el primer 'episodio' que luego su hija les narró, no acontecía.

Las educadoras convinieron que al ver un cambio de comportamiento por parte de la víctima, inquirieron cuál podía ser la causa y que ella se la contó, siendo la misma lo que se denunció y terminó motivando la celebración del juicio y el dictado de esta resolución.

Tales declaraciones refuerzan la versión de la víctima, y se contradicen de pleno con la del acusado y sus más próximos familiares. Ya se ha escrito que la esposa confirmó la buenísima relación que la unía con su sobrina, como la de Jose Ignacio , hijo del acusado, confirmó la buena que tenía con su prima. Éste, hijo del acusado, reforzó la tesis de su padre al hablar de un supuesto embarazo de Eufrasia , embarazo que ella niega haber tenido ni siquiera haber sospechado tener.

La declaración del testigo Ángel amigo y compañero de trabajo del acusado y, como el resto de familiares de éste, rumano también, confirmó.

En definitiva, el 'bloque' de las declaraciones testificales que contienen un relato coincidente con el que contiene la acusación, han resultado más creíbles y convincentes a los miembros del tribunal que las del 'bloque' de la defensa'.

3.- La prueba pericial.

Añade el Tribunal que por lo que a la prueba pericial se refiere, evidencia la realidad y gravedad de la afectación anímica plasmada en el apartado de esta resolución en la que se hace la declaración de los hechos que se dan por probados de resultas de la práctica de todas estas, referidas, pruebas.Este informe pericial es categórico y trascendente por cuanto precisa el alcance de las lesiones, más que lesiones secuelas, porque lo son las consecuencias del trauma que su victimización le produjo a Eufrasia . Por otro lado, el propio informe pericial otorga credibilidad al relato por ella realizado, por considerar este compatible con la experiencia vivida por ella. Por tanto, este informe pericial no hace más que reforzar la seguridad de los miembros del tribunal al afirmar que los hechos declarados probados -prácticamente coincidentes con los que configuran el relato de la acusación- se produjeron tal y como se expresan.

En consecuencia, el Tribunal ha analizado con detalle tanto las pruebas de cargo como las de descargo. Y nótese que se pone el acento en la credibilidad de la declaración de la víctima en hechos que requieren de una secuencia de datos altamente relevantes, a saber:

1.- La credibilidad de la declaración de la víctima amparada en la inmediación con la que es percibida por el Tribunal, otorgando plena credibilidad a lo que expone y cómo lo expone, sobre todo el referirse a hechos tan sumamente graves para una menor como los de haber vivido un ataque a la indemnidad sexual y por parte de un familiar tan directo como su propio tipo quien consuma con ella relaciones sexuales, lo que supone un auténtico drama personal para la víctima.El Tribunal señaló que su declaración fue clara y precisa, totalmente incriminatoria.

2.- La ausencia de síntomas o signos de móvil espurio en la víctima, aspecto que podría haberse constatado en el plenario, no aceptándose el alegato de si estaba embarazada, o no, porque en modo alguno ella le reprocha a él este tema, sino haber mantenido relaciones sexuales en la forma en que lo hizo. Inexistencia, por ello, de alguna razón por la que la víctima pueda declarar como lo hizo.

3.- Corroboración de la declaración de la víctima con testigos, que aunque en este caso no son visuales por razones obvias sí que son determinantes para valorar las reacciones de la víctima. El Tribunal ha razonado debidamente que los testigos de referencia corroboran la veracidad de la declaración de la víctima, tanto sus padres, por sus reacciones y el rechazo a estar y ver al condenado, como en el centro escolar, profesora y psicóloga del centro educativo.

4.- También la prueba pericial es contundente en razón a que se recoge que 'es categórico y trascendente por cuanto precisa el alcance de las lesiones, más que lesiones secuelas, porque lo son las consecuencias del trauma que su victimización le produjo a Eufrasia . Por otro lado, el propio informe pericial otorga credibilidad al relato por ella realizado, por considerar este compatible con la experiencia vivida por ella'.

5.- También se han analizado las pruebas de descargo y las compara el Tribunal con las de cargo, llevando a cabo su proceso valorativo para concluir con la enervación de la presunción de inocencia por existir prueba bastante.

4.- Valoración del conjunto probatorio con la relevancia de la declaración de la víctima en delitos sexuales.

Es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual, hechos claramente rechazables en nuestra sociedad en los que se victimiza a una menor, como en este caso, y con el aprovechamiento de la confianza de una persona de su entorno, lo que hace, en principio, más sencillo al autor del delito perpetrarlo amparándose en la confianza que sus lazos familiares le permiten el acceso y el contacto directo.

Sobre el valor de la declaración de la víctima esta sala del Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005 de 15 Jul. 2005, Rec. 567/2004 que 'la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima ( SSTS 19-1 , 27-5 , y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10-98 ; STC 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS 706/2000 y 313/2002 ) como del TC (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo, exige --como ha dicho la STS 29-4-97 -- una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente, este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SSTS 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones --por ejemplo 29-12-97-- que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia, esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -- declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim desarrollo penal del art. 117 CE , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual'.

En este caso la argumentación del Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba es correcta y explicativa sobre el proceso llevado a cabo por el Tribunal para enervar la presunción de inocencia en base no solo a la declaración de la víctima, que en estos casos es relevante y determinante en casos de delitos sexuales cometidos con menores y la gravedad que ello supone para el desarrollo de su personalidad. debiendo valorarse en estos casos el perjuicio grave en el desarrollo futuro del menor de edad, como concepto a tener en cuenta en delitos de esta naturaleza perpetrados sin testigos y en un ambiente tan hostil para ellos como suponen los ataques sexuales cometidos por familiares, lo que lleva consigo un ataque a su personalidad y a su desarrollo futuro que debe tenerse en cuenta en estos casos por la gravedad intrínseca que determina el ataque sexual de un adulto a un menor para el que esos hechos suponen un tremendo shock que influirá en su desarrollo y en sus relaciones personales, provocando, además, una barrera difícil de superar en atención al negativo impacto emocional que le provocan estos hechos que no comprende y que le causaran una 'servidumbre psicológica' que está en contra de los principios protectores que rodean toda la legislación del menor, cuyo interés debe ser tutelado.

La parte recurrente cuestiona que no ha habido prueba de cargo, pero ello es descartable, ya que resulta obvio que no puede haber testigos directos, pero sí de corroboración suficientemente explicados por el Tribunal.

Con respecto a la tardanza en denunciar los hechos que alega el recurrente hay que recordar que el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos, y por último la menor edad de las víctimas les convierte en sujetos pasivos a los que les cuesta contar lo ocurrido a sus padres, hasta por ignorancia cuando se trata de edades tempranas y/o por la vergüenza que pueden tener cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque sexual de un familiar perpetrado hacia un menor, absolutamente rechazable.

No se entiende, por ello, que el transcurso de los dos meses que alega de retraso sea un tiempo exagerado en estos casos, ya que suelen darse con frecuencia periodos de tiempo superiores, arrancando la denuncia por la circunstancia de que el menor se lo haya contado a algún amigo en el centro escolar, o que en este hayan tenido conocimiento de ello, comunicándolo a los padres o a la fiscalía si ha sido uno de ellos el autor.

Pese a que el recurrente señala que en una primera ocasión solo señaló uno de los hechos, o que no se ha tenido en cuenta el alegato del recurrente de que fue la menor la que le quería reclamar 500 euros señalándole que estaba embarazada es alegato que no ha sido creible para el Tribunal y por ello es rechazado en base a la propia inmediación del Tribunal.

TERCERO.-Con respecto al segundo motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 178 y 179 en relación al 180.4 del Código Penal , y 181.1,3,4,5 en relación con el 180.14 del Codigo Penal señalar que se cometen tres hechos que constan en el relato de los declarados probados por el Tribunal, a saber:

1.- Estando la víctima jugando con uno de sus primos, hijo de Abel , éste entró en la habitación donde se encontraba, aprovechando la confianza que la relación familiar comportaba, se sentó en la cama tras ella, y le toco los pechos por debajo del sujetador, y seguidamente le introdujo como mínimo un dedo en la vagina.

Este hecho es calificado por la vía del art. 181. 1 , 3 , 4 y 5 CP por la concurrencia de los siguientes factores:

a.- Realizó la conducta sin emplear violencia ni intimidación, pero sin contar con el consentimiento de la menor.

b.- La víctima es sobrina suya y de edad muy inferior al condenado y situada por debajo de la mayoría de edad.

c.- Realizó actos que atentaron contra su libertad sexual (los descritos tocamientos y penetración digital en el domicilio del acusado).

d.- Prevaliéndose de su superioridad.

Por este hecho el tribunal le impone la pena de 5 años de prisión.

2.-Un rato más tarde(aunque sin especificar el Tribunal cuánto, pero siendo el mismo día 'un poco después') Abel convenció a su sobrina para ir ambos en coche a buscar a la esposa de él, tía de ella, al lugar donde ésta trabajaba, y de camino, estacionó el vehículo en el aparcamiento de un centro comercial de DIRECCION000 , hizo que Eufrasia se colocara en el asiento posterior del vehículo, y allí, venciendo su resistencia física y desoyendo su llanto, la penetró vaginalmente.

Este hecho es calificado por la vía de los artículos 178, 179 y 180.4ª, y se le impone la pena de 13 años de prisión.

Se recoge por el Tribunal que tal conducta supone el forzar con el empleo de -y valga la redundancia- la fortaleza física del acusado, muy superior a la de la menor a soportar la penetración por vía vaginal.

3.- Aproximadamenteun mes más tarde, estando Eufrasia en el domicilio del acusado, al llamar éste por el interfono para que alguien le bajase el teléfono móvil que se había olvidado en casa, ella se lo bajó por indicación de su tía -la esposa del acusado-, y entonces éste la obligó a subirse al coche con él, empleando para ello su fuerza y valiéndose nuevamente de la ascendencia que sobre ella tenía por esa relación familiar, llevándola nuevamente al aparcamiento del centro comercial, dondeempleando nuevamente la fuerza física y despreciando la resistencia y el llanto de su sobrina, volvió a penetrarla vaginalmente.

Este hecho es calificado por la vía de los artículos 178, 179 y 180.4ª, y se le impone la pena de 13 años de prisión.

Se recoge por el Tribunal que tal conducta supone el forzar con el empleo de -y valga la redundancia- la fortaleza física del acusado, muy superior a la de la menor a soportar la penetración por vía vaginal.

El motivo se desestima por cuanto vuelve a incidir en la alteración de los hechos probados al señalar que no hay prueba de la penetración ni los tocamientos, ni introducción del dedo en la vagina, lo que ya ha sido analizado anteriormente. Sin embargo, la incidencia se refiere respecto del motivo siguiente en cuanto a la continuidad delictiva que lo tratamos a continuación.

CUARTO.- Con respecto al tercer motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Artículos 181, 1 , 2 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4° Código Penal y el 178 y 179 del Código Penal y 180.4° del mismo cuerpo penal. Por inaplicación del artículo 74 CP y la jurisprudencia existente señalar que los presentes hechos serian si acaso, constitutivos de un solo delito continuado de violación del Artículo 179 en relación con el 178 del Código Penal , ajustando las penas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del mismo cuerpo legal .

Con respecto a este tema hay que señalar que los hechos están separados en el tiempo de forma clara y concreta, pero solo en relación a los dos primeros y el tercero.:

1.- Aprincipios del mes de octubre de 2.014entró el condenado en la habitación donde se encontraba la víctima, aprovechando la confianza que la relación familiar comportaba, se sentó en la cama tras ella, y le toco los pechos por debajo del sujetador, y seguidamente le introdujo como mínimo un dedo en la vagina (abuso sexual con introducción de miembros corporales).

2.-Un rato más tarde Abel convenció a su sobrina para ir ambos en coche a buscar a la esposa de él, tía de ella, al lugar donde ésta trabajaba, y de camino, estacionó el vehículo en el aparcamiento de un centro comercial de DIRECCION000 , hizo que Eufrasia se colocara en el asiento posterior del vehículo, y allí, venciendo su resistencia física y desoyendo su llanto, la penetró vaginalmente (agresión sexual del art. 178 y 179 CP ).

3.-Un mes más tarde, estando Eufrasia en el domicilio del acusado, al llamar éste por el interfono para que alguien le bajase el teléfono móvil que se había olvidado en casa, ella se lo bajó por indicación de su tía -la esposa del acusado-, y entonces éste la obligó a subirse al coche con él, empleando para ello su fuerza y valiéndose nuevamente de la ascendencia que sobre ella tenía por esa relación familiar, llevándola nuevamente al aparcamiento del centro comercial, donde empleando nuevamente la fuerza física y despreciando la resistencia y el llanto de su sobrina, volvió a penetrarla vaginalmente.

Pues bien, sobre este tema esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia 305/2017 de 27 Abr. 2017, Rec. 2227/2016 señalando que 'en relación al delito continuado de agresión sexual, la STS 609/2013 de 10 julio hace un resumen de la doctrina jurisprudencial en la materia.

Así señala: 'En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo,que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo.

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose unaiteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individualesse prolonga durante tiempo,pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos),son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

Y en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva contraria al principio de proporcionalidad.

Si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una 'excepción a la excepción', como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de 'infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales', a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a 'bienes eminentemente personales' y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorias ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991 , 22 de Octubre de 1992 , 2 de Febrero de 1998 , 23 de Diciembre de 1999 , 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica 'pro reo', en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

En tanto queaquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes.

Por tanto, si el tipo de delito sexual de que se trate, agresión o abuso, no ha de ser determinante por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado, máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del artículo 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha continuidad delictiva.

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que '... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ...' y que se lleven a cabo '... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...', lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ' ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la 'ofensa' afecte '... al mismo sujeto pasivo', tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a lasemejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho lo cual, en generalse aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio ).

Tales circunstancias se dan en el presente caso en cuanto a los dos primeros hechos, ya que se relata que 'un poco más tarde' del primer hecho se perpetra el delito de agresión sexual, por lo que en estos dos casos sí que puede hablarse de una continuidad delictiva que llevaría a aplicar el delito más grave que es el del art. 179 CP en relación con el art. 180.1.4º CP y art. 74 CP en su mitad superior, lo que nos lleva a una penalidad de 14 años de prisión en lugar de penarlos por separado con 5 años de prisión por el primer hecho y 13 años por el segundo, ya que en el arco de 12 a 15 años de prisión en su mitad superior por la continuidad nos lleva a una pena de 14 años de prisión, dada la gravedad del delito cometido, lo que, sin embargo, no tiene incidencia en el ámbito del cumplimiento de la pena, ya que existe el límite de 20 años de prisión ya fijado por el Tribunal.

Respecto a la exclusión de la continuidad delictiva en el segundo hecho de agresión sexual, en él hay una perfecta definición del momento de la conducta que excluye la continuidad delictiva como ya hemos explicado.

El motivo se estima parcialmente

QUINTO.-Con respecto al cuarto motivo al amparo del Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 180.1.4 del Código Penal señala el recurrente que se debe rechazar la agravación del art. 180.1.4º CP por entender que 'la relación es de tío-sobrina que está excluido expresamente puesto que cuando se refiere a la relación de parientes, añade que ha de ser padres, hijo o hermanos. Y de los hechos probados de la sentencia no se recoge en modo alguno el dato que pueda considerar aplicable la prevalencia de una relación de superioridad, sino que tan solo hace referencias al aprovechamiento y ascendencia de la relación familiar, no de superioridad'.

Pues bien, debe desestimarse el motivo, dado que en los hechos probados se recoge que 'aprovechando la confianza que la relación familiar comportaba' y más tarde se recoge para referirse a la segunda agresión sexual a que 'valiéndose nuevamentede la ascendencia que sobre ella tenía por esa relación familiar', con lo que se está refiriendo, también, a la agresión sexual anterior, por cuanto es el mismo 'modus operandi' empleando la expresión 'nuevamente' para referirse al aprovechamiento de la obvia situación de superioridad que tenía en su relación con su sobrina.

Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 393/2009 de 22 Abr. 2009, Rec. 11263/2008 señaló que: 'El art. 180.1.4ª sanciona como agravante específica de la agresión sexual cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

De acuerdo con el texto original del art. 180 C.P . de 1.995 este subtipo agravado se cometía únicamente cuando se trataba del prevalimiento por la relación familiar entre sujetos activo y pasivo que previene el precepto. Pero la L.O. 11/1999 ha extendido el prevalimiento que sustenta el tipo a cualquier otra relación de superioridad, como de índole laboral, docente, económica, de edad o de otra similar.

En ambas modalidades de prevalimiento típicas,el denominador común es una situación de superioridad por parte del agente y de inferioridad de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona y debilita la libertad para decidir de la víctima, de lo que se aprovecha el autor para realizar la conducta delictiva con mayor facilidad,lo que puede determinar -como de hecho sucede con frecuencia- un menor contenido en la intimidación, precisamente por elaprovechamiento de aquella situación de preeminencia del autor y de subordinación y dependencia de la víctima generada en este caso por el vínculo familiar.... Es esa situación de superioridad producida por la relación parental la que fundamenta la aplicación del subtipo agravado apreciado por el Tribunal de instancia'.

En este caso el abuso de superioridad es obvio, ya que en el desarrollo de los hechos se aprovecha de su vínculo familiar para tener acceso con la menor y vencer su resistencia, tanto por la diferencia de edad que existía y por esa relación familiar que le hacía vencer la inicial resistencia ya que en ambas ocasiones en que se perpetra la agresión sexual la introduce en el vehículo y valiéndose nuevamente de la ascendencia que sobre ella tenía por esa relación familiar la penetra vaginalmente en ambas ocasiones venciendo su resistencia y pese a su llanto, y ello aprovechándose de su superioridad, circunstancia concurrente en este tipo de casos, al no quedar excluida la agravación solo a padres, hijo o hermanos, ya que se refiere a 'situación de superioridad o parentesco'. En cualquier caso no tiene incidencia en cuanto a la penalidad ya establecida en un tope de 20 años de prisión, y en el primer caso ya se ha aplicado la continuidad delictiva con apreciación de la penalidad de la agresión sexual en la que concurre el art. 180.1.4º por el prevalimiento que lleva la pena a 14 años de prisión y 13 años de prisión en el segundo delito de agresión sexual con la concurrencia del prevalimiento del art. 180.1.4º C en la relación de superioridad acreditada y constatada..

El motivo se desestima.

SEXTO.- Con respecto al quinto motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181, apartado 1 , 3 , 4 y 5 en relación con el artículo 180.1 4 del Código Penal señalar que referido el motivo al hecho de abusos sexuales hay que señalar que ya se ha aplicado el delito continuado en los dos primeros hechos, por lo que el primero por el que fue sancionado queda integrado en el sancionado con pena más grave.

Además, como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 35/2014 de 28 Ene. 2014, Rec. 1612/2013 'Con relación específica al prevalimiento se pronuncia la Sentencia 1225/2004, de 27 de octubre , en un recurso en el que se alegaba la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco prevista en el art. 180-4º. Y en esa Sentencia citada se declara que'no existe tal incompatibilidad y su concurrencia no presenta problemas. La tesis del recurrente llevaría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está prevista para la agresión violenta. Por lo demás, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan --en este caso-- de la relación paternofilial, y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima , por lo que si la víctima es obligada al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agrava. Con igual criterio se pronuncia la Sentencia de esta Sala 51/2008, de 6 de febrero , en relación a la agravante del artículo 180.1.4 del Código Penal , expresándose que en principio deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado, pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.' Pero en cualquier caso, se entiende que no existe vulneración alguna.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Estimándose el recurso parcialmente, las costas se imponen de oficio ( art. 901 LECrim )

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusadoD. Abel , con estimación parcial de su tercer motivo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 10 de febrero de 2017 , en causa seguida contra el mismo por un delito de abusos sexuales y dos de violación. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1165/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal