Sentencia Penal Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 97/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 97/2018
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 27 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 544/2018
SENTENCIA NÚM.351/2019
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente
causa seguido como procedimiento abreviado núm. 97/2018, procedente del procedimiento abreviado núm.
544/2018, seguida por delito contra la salud pública, contra Florentino , con DNI NUM000 , mayor de
edad, nacido en Tulua (Colombia) el NUM001 -1984 , hijo de Hernan y de Mónica , con domicilio en C.
DIRECCION000 NUM002 NUM003 pta NUM004 08027 Barcelona (Barcelona) .
Han sido partes el acusado Florentino , representado por la procuradora Emma Nello Jover, y defendido
por la abogada Elvira Romero González, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del
Tribunal, ha sido ponente la Magistrada Patricia Martínez Madero .
Barcelona, veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 544/2018 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Florentino , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, Florentino , interesando la pena de cinco años de prisión y multa de dos mil euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria, con imposición de las costas. Interesa que se dé a la sustancia intervenida el destino legal procedente de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal .



TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución ya que la droga intervenida estaba destinada al consumo propio. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Florentino se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Que el acusado Florentino con NIE NUM000 , con residencia legal en España y carente de antecedentes penales, se hallaba sobre las 00.40 horas del día 17 de junio de 2018, sito en la Calle Navas de Tolosa de la ciudad de Barcelona, a la altura del nº 352, en compañía de una joven que estaba estirada en el suelo en estado de embriaguez.

Que se personó en el lugar una patrulla de la Guardia Urbana que ante el estado de nerviosismo que presentaba Florentino procedió a cachearle, interviniéndole en el bolsillo delantero derecho del pantalón una bolsa con polvo cristalino blanco, donde se identifica cocaína, fenacetina, levamisol y cafeína, con un peso neto de 8,336 gramos, siendo la riqueza en cocaína base de 17,7% +-1,0%, siendo la cantidad total de cocaína en la muestra recibida de 1,48 gramos +-0,08 gramos; y una bolsita más pequeña en su bolsillo delantero izquierdo, donde se identificó cocaína, fenacetina, levamisol y cafeína, con un peso neto de 0,107 gramos, siendo la riqueza en cocaína base de la muestra recibida de 0,059 gramos +- 0,003 gramos. Asimismo se le intervino 962 euros en efectivo que llevaba en distintos bolsillos de su ropa.

Florentino es consumidor habitual de cocaína, y como consecuencia de su consumo por inhalación presenta rinitis crónica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ni de tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que la droga intervenida a Florentino estuviera destinada al tráfico con terceros ni que el dinero en efectivo que llevaba procediera de la venta de sustancias estupefacientes.

Así en relación a ese dinero el acusado siempre ha mantenido que procede de su trabajo y que lo había retirado para ir de fiesta, y la defensa ha aportado nóminas de trabajo del mismo (folios 71 a 80), por lo que no habiendo presenciado los agentes actuantes acto alguno de venta de la sustancia estupefaciente, no podemos presumir en contra del acusado que tal sea su origen.

No cuestiona el Tribunal que al acusado se le interviniera en el bolsillo delantero derecho del pantalón una bolsa con polvo cristalino blanco, donde se identifica cocaína, fenacetina, levamisol y cafeína, con un peso neto de 8,336 gramos, siendo la riqueza en cocaína base de 17,7% +-1,0%, siendo la cantidad total de cocaína en la muestra recibida de 1,48 gramos +-0,08 gramos; y una bolsita más pequeña en su bolsillo delantero izquierdo, donde se identificó cocaína, fenacetina, levamisol y cafeína, con un peso neto de 0,107 gramos, siendo la riqueza en cocaína base de la muestra recibida de 0,059 gramos +- 0,003 gramos; tal como resulta de la testifical de los Agentes de la Guardia Urbana con TIP nº NUM005 y NUM006 en el plenario, y del propio reconocimiento de tal posesión por el acusado.

Tampoco se cuestiona que la sustancia intervenida es cocaína, tal como recoge el informe pericial obrante a los folios 40, 41, 46 y 47, que se dio por reproducido como prueba documental y admite el acusado.

Ahora bien es preciso acreditar que esa cocaína estaba destinada al tráfico con terceros. En defecto de prueba directa, la STS Sala 2ª, S 2-2-2013, nº 60/2013, rec. 10729/2012 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón , FJ 2º admite la validez de la prueba de indicios pero exige: ' ....que se cumplan los siguientes requisitos:1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 )....'.

En este caso el único indicio existente es la cantidad de droga aprehendida, ya que el dinero en efectivo que le fue intervenido no puede reputarse indicio de venta de droga por las razones ya expuestas. Consta incorporado como prueba documental informe médico del Doctor. Jose Daniel , colegiado nº NUM007 , que acredita que Florentino padece una rinitis crónica como consecuencia del consumo de cocaína inhalada, lo que avala las manifestaciones del propio acusado no sólo en el plenario sino a los agentes de la Guardia Urbana intervinientes en fecha 17 de junio de 2018, tal como éstos reconocen en el plenario.

Resta únicamente examinar si la cantidad aprehendida excede de la cantidad admitida jurisprudencialmente como acopio para autoconsumo de unos cinco días, con arreglo a los parámetros fijados entre otras en STS de fecha 5 de diciembre de 2011, nº 1335/2011, rec. 236/2011 , fto. jco. 2º: '... los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 . En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos...' En el caso de autos y tomando como referencia las cantidades aprehendidas nos encontramos con una cantidad total de 8,443 gramos en peso neto , que no excede del acopio para cinco días de consumo a razón de 1,5 o 2 gramos diarios, y siendo consumidor el acusado, debemos inclinarnos por la explicación alternativa plausible a tal posesión. En consecuencia el pronunciamiento es absolutorio por el delito contra la salud pública imputado.



SEGUNDO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Florentino del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.