Sentencia Penal Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 27/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000027/2019
NIG: 3800643220180008637
Resolución:Sentencia 000351/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002319/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Interviniente: Rollo De Sala 14/2019
Interviniente: Socorro
Acusado: Serafin ; Abogado: Eloy Diaz Lopez; Procurador: Francisca Adan Diaz
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González
MAGISTRADOS
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 26 de noviembre de 2019
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº 27/2019 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 contra Serafin , mayor
de edad, con DNI NUM000 , nacido en DIRECCION001 el NUM001 de 1978 , hijo de Luis Angel y de Africa
por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , representado por la

procuradora Francisca Adán Díaz y asistido por el letrado Eloy Díaz López , en cuya causa es parte acusadora
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Serafin , concurriendo en su persona la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia, pidiendo que se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 2.177,88 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 euros deimpago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación por no ajustarse a la realidad de lo acontecido e interesóla libre absolución de su defendido.



CUARTO.- El día 4 de noviembre de 2019, se celebró el juicio oral, en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Sobre las 23:30 horas del día 17 de agosto de 2.018 en el aparcamiento del centro comercial DIRECCION002 , sito en la localidad de DIRECCION003 de Tenerife, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación del acusado, Serafin , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.978 en DIRECCION001 , con DNI número NUM000 , ocupándole una bolsa que a su vez contenía 15 bolsitas, que una vez analizadas resultó que contenía un total de 10,89 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 65,1%. También le incautaron dos trozos con un peso de 6,09 gramos de resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 21,8% Las sustancias estaban destinadas a su venta a terceras personas y hubieran alcanzado en el mercado ilícito de consumidores el importe de 725,96 Euros.

En el momento de su detención se le intervino al acusado 165 euros en efectivo procedentes de esta actividad ilícita.

El acusado, Serafin , ha sido ejecutoriamente condenado: · Por sentencia firme de fecha 16 de diciembre de 2.008, dictada por La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Sumario número 15/08, como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 y 370 del código penal a la pena de 6 años y 8 meses de prisión que terminó de cumplir el día 05 de marzo de 2.016.

· Por sentencia firme de fecha 30 de junio de 2.011, dictada por La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Sumario número 10/10, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal a la pena de 2 años de prisión que terminó de cumplir el día 05 de marzo de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Serafin , al considerar que la cocaína y cannabisque tenía en su poderel día 17 de agosto de 2018, iban destinados a ser distribuidos en el mercado ilícito de estupefacientes por lo que se estaría ante un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

Frente a esta versión acusatoria, lo que sostiene la defensa del acusado, que no niega la posesión , es que esas sustancias iban dirigidas a consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos.

Por tanto de los elementos del tipo del artículo 368 del CP únicamente se discute el elemento teleológico, es decir el fin o destino de las sustancias que se hallaban en posesión del acusado.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo en torno a la modalidad de tenencia de droga preordenada al tráfico es la siguiente: La sentencia 551/2011 de 15 de Junio de 2011, Recurso 2632/2010 , nos dice que 'para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico .

Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados'. Por su parte, la sentencia 899/2016 de 30 de noviembre de 2016, Recurso 10208/2016 , a la hora de acreditar la intencionalidad del acusado de vender la sustancia, nos dice que hay que atender a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así lo son 'las modalidades de posesión , el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico (en estos términos también SSTS 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre, entre otras muchas). Así el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009 y 818/2011 de 21 de Julio de 2011, Recurso 2369/2010) , estando ratificada esta doctrina también por las sentencias 681/2010 de 15 Julio de 2010, Recurso 18/2010 , y 279/2013 de 6 de Marzo de 2013, Recurso 643/2012 , conforme a las cuales se entienden que la sustancia está preordenada al tráfico cuando se superan las dosis de un consumidor medio. Por otra parte, lo anterior ha de cohonestarse con el acopio que se considera normal para un consumidor, siendo lo habitual que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días (víd. STS nº 749/2007 ) pero a la vez se indica quetales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.



SEGUNDO.- A través de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical, informe que refleja el análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia incautada y la tabla que refleja los precios medios de las drogas en mercado ilícito, según pureza, quedó acreditado que Serafin la noche del 17 de agosto de 2018 estaba en posesión de 15 bolsitas, que contenían un total de 10,89 gramos de cocaína con una riqueza del 65,1%, así como dos trozos, con un peso de 6,09 gramos, de resina de cannabis, que iban dirigidas a ser vendidas a terceras personas.

Serafin reconoció en su interrogatorio que la noche del 17 de agosto de 2018, cuando entraba con su coche en el aparcamiento del centro comercial DIRECCION002 , fue parado por dos agentes de la policía nacional y tenía en su poder, 15 bolsitas con cocaína y uno o dos porritos. Negó que la droga tuviera como destino la venta. Dijo que era para consumirla con un grupo de amigos que habían puesto dinero en común. Precisó que había salido de fiesta al DIRECCION002 con 13 personas y que decidieron, cuando se acabó el suministro que tenían, poner en común dinero para ir a comprar más sustancias y le tocó a él encargarse de la adquisición.

Salió del DIRECCION002 , fue a comprar y cuando estaba ya de regreso con la droga, la policía lo interceptó.

También llevaba dinero suyo, así como dos o tres porros.

Los agentes que intervinieron con Serafin , los funcionarios de la Policía Nacional con números de identificación NUM002 y NUM003 , coincidieron en relato del acusado en lo relativo a la interceptación y posesión de la droga. Esto es, que entró con su vehículo en el parking del DIRECCION002 , lo siguieron y lo pararon, viendo que se metía algo en la boca, resultando ser las bolsitas llenas de lo que parecía ser cocaína, encontrando también dinero y hachis.

Por tanto, a través de la declaración de los funcionarios de la policía nacional, el reconocimiento del acusado y el dictamen emitido por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, que no fue impugnado, queda probado que el acusado estaba en posesión de 10,89 gramos de cocaína con una riqueza del 65,1% y 6,09 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 21,8%, así como de 165 euros.

Como se ha adelantado en el primer fundamento, lo discutido en el plenario fue si esa droga iba a ser vendida o era un fondo común para compartir entre 14 personas consumidoras, que habían puesto dinero para comprarla lo que nos lleva a recoger someramente el criterio del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión.

Es doctrina reiterada (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan).

2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo o eludir , con su ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica.

3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo .

Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio ).

En este caso el acusado alegó que la droga había sido adquirida entre 14 personas, pero en su interrogatorio únicamente facilitó el nombre de 6 y pidió la declaración testifical de solo3 de ellos, quienes en líneas generales ratificaron su versión acerca de la formación de una vaca entre 14, para la adquisición de droga. Como se ha indicado, para aceptar que se está ante un supuesto de consumo compartido se exige que los consumidores sean personas ciertas y determinadas y aquí, únicamente,se filia de forma específica a tres y se apunta los nombres de pila de otros tres, pero sin más concreción respecto del resto de compradores. Un conjunto de 14, tampoco responde al calificativo de pequeño grupo y el lugar señalado para el consumo, el DIRECCION002 , no puede ser considerado un lugar discreto e íntimo, ya que se trata de un parque acuático con acceso libre mediante compra de entrada en el que todo el mundo va en bañador y los aseos son grandesA estas consideraciones debe añadirse que el acusado fue aprehendido a las 23.30 horas en un aparcamiento situado en un centro comercial próximo al parque, pero no pegado a éste y que la hora de cierre, según resulta de la documentación aportada por la defensa, era las 00.00 horas. Además, según esa misma prueba documental, la apertura nocturna del parque acuático era para el uso de los toboganes y demás atracciones, aún cuando se menciona la presencia de un dj con música chill out. Por tanto no se trataba de una fiesta, en el sentido de que hubiera música y baile, sino uso de los toboganes acuáticos con más que probable presencia de menores de edad. Esta realidad no encaja con los argumentos del acusado de que regresaba al parque para consumir con sus amigos y seguir disfrutando de la fiesta, ya que en lo que llegaba caminando al parque, entraba y se cambiaba ( en el parque lo habitual es ir en bañador), sería materialmente la hora de cierre.

Por todo ello considera la Sala que las manifestaciones sobre consumo compartido no se sostienen pues ni se han identificado los eventuales consumidores, a excepción de los que han comparecido en el juicio, ni se ha esclarecido el origen del dinero aprehendido, cuando supuestamente se ha efectuado un gasto tan fuerte como la adquisición de 10 gramos con una pureza del 65%, nilas condiciones del parque encajan en la consideración de sitio cerrado e íntimo ajeno a miradas extrañas y por último, estaba próximo a cerrar cuando el acusado fue aprehendido, lo que hace poco verosímil la versión de que regresaba con sus amigos para seguir con la fiesta.

En suma y tras la prueba practicada en el plenario, la Sala considera que los hechos constituyen un delito del artículo 368 del Código Penal , sin que pueda tener entrada la atipicidad del consumo compartido por las exigencias objetivas de esta excepcional figura. Esto nos reconduce a la figura de la posesión para tráfico, ya que no puede pasarse por alto cual es la cantidad y pureza de la droga incautada, 10,89 gramos con una riqueza del 65,1% lo que no solo sobrepasa el acopio que se considera razonable para un consumidor medio (en el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, fijando para la cocaína la cantidad de 7,5 grs) sino que es una pureza que no es habitual que se use en consumo directo, todo lo cual lleva a inferir que estaba destinada al tráfico.

Por tanto la tesis exculpatoria no diluye la fuerza incriminatoria del dato de la posesión y el dinero de quien ha sido condenado en dos ocasiones por delito contra la salud pública.Procede por ello la condena del acusado.



TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de una sustancia, como la cocaína, considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de originar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 o 24-7-00, de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto.



CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.



QUINTO- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede apreciar la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal por cuanto resulta de la certificación obtenida del Registro Central de Penados que Serafin ha sido condenado ejecutoriamente en dos ocasiones por este mismo delito. La primera, por la Sección Quinta de esta misma Audiencia Provincial por delito de tráfico de drogas en la modalidad agravada del artículo 370 del Código Penal a la pena de 6 años y 8 meses que terminó de cumplir el 5 de marzo de 2016 ( sumario ordinario 15/2008, ejecutoria 123/2009) y la segunda, por la Sección Segunda, también de esta Audiencia Provincial por el delito básico del artículo 368 del Código Penal a la pena de dos años, que terminó de cumplir el 5 de marzo de 2016 ( sumario 1/2009, ejecutoria 97/2012). Por tanto en menos de dos años ha vuelto a reincidir en el mismo delito.



QUINTO.- En cuanto a las pena, al concurrir la agravante de reincidencia con arreglo al artículo 66. 3 debe imponerse la pena en su mitad superior. Por tanto al estar castigado el delito con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, es procedente moverse en un intervalo entre los 4 años y seis meses a los 6 años de prisión más la multa. En este caso atendido que sería su tercera condena, que extinguió la pena hace menos de dos años y que la pureza de la droga es significativa procede imponer la pena de cinco años de prisión.

Respecto a la cuantía de la multa, a tenor del informe de la Comisaría General de Policía Judicial obrante a folio 40, que fue propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM ) y no impugnado por la defensa, el valor por gramo de la cocaína en 59,12 euros pero con una pureza inferior a la detectada, que asciende a 65,1% por lo que se considera ajustado que el valor de mercado sea de 725,96 euros fijándose la multa en algo más del duplo del tanto 1500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP, de 1 día por cada 500 euros impagados.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y de todo el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP.



SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Serafin con lacircunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de reincidenciacomo autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de cinco años de prisióncon inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de dos mil ciento setenta y siete euros con ochenta y ocho céntimoscon responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados previa acreditación de insolvencia y las costas causadas.

Asimismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya y del dinero intervenido que será destinado al fondo especial previsto en la Ley 17/2003.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN en un plazo de diez días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.