Sentencia Penal Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 556/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-2-2017-0014379

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000556/2020-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000162/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE

Instructor JVSM Nº 2 DE ALICANTE

Apelante Jose Pablo

Abogado DAVID BORDES OLIVA

Procurador JOSE MANUEL SAURA ESTRUCH

Apelado/s Catalina

MINISTERIO FISCAL (V. G Almagro)

Abogado EMILIO RAMON AYELA LLORCA

Procurador EVA MIGUEL JORDAN

SENTENCIA Nº 000351/2020

ILTMOS. SRES.:

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

DÑA. ANA HOYOS SANABRIA

En la ciudad de Alicante, a quince de julio de 2020.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 98, de fecha 14/2/20 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000162/2018 , habiendo actuado como parte apelante Jose Pablo, representado por el Procurador Sr./a. SAURA ESTRUCH, JOSE MANUEL y dirigido por el Letrado Sr./a. BORDES OLIVA, DAVID, y como parte apelada Catalina , representado por el Procurador Sr./a. MIGUEL JORDAN, EVA y dirigido por el Letrado Sr./a. AYELA LLORCA, EMILIO RAMON y el MINISTERIO FISCAL (V. G Almagro).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: 'Por auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante el 11-11-2016 en la causa Diligencias Urgentes 829/2016 se acordó la prohibición a Jose Pablo de acercarse a menos de 300 metros de su ex pareja sentimental Catalina y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento hasta la resolución de la causa, el cual le fue notificado ese mismo día con advertencia de que el incumplimiento de la referida de prohibición sería constitutivo de un delito de quebrantamiento.

Pese a lo anterior, constando vigente la referida prohibición judicial (el 9-4-2018 se dictó en esa causa sentencia condenatoria por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante por sendos delitos de los artículos 173.2 y 171.4 del Código Penal con imposición, entre otras, de sendas penas de prohibición de acercamiento y comunicación de 2 años), Jose Pablo (ejecutoriamente condenado el 16-5-2017 por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante como autor de un delito de quebrantamiento), el 31-7-2017, época en la que tenía una fuerte adicción a sustancias estupefacientes, envió desde su teléfono móvil, con número NUM000, un total de seis mensajes de whatsapp al teléfono de Catalina, nº NUM001, le envió cinco mensajes por whatsapp con el siguiente contenido: 'Qe' a las 1:27 horas; 'Me engañas' a las 1:28 horas, 'Gracias' a las 1:29 horas, 'Por' a las 1:38 horas, 'Si hablamos' a las 2:20 horas, y 'Agg' a las 19:06 horas.

Además, ese mismo día, y entre las 1:25 y 2:32 horas, la llamó en un total de 5 ocasiones.'.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENARy CONDENO a Jose Pablocomo autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal con agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a la pena de prisión de 6 meses con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jose Pablo el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 6 de julio de 2020..

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA HOYOS SANABRIA.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Alicante de fecha 14 de febrero de 2020, por la que se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 del Código Penal, con la agravante reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción. El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se alega como motivo del recurso la infracción del artículo 24 de la Constitución y la vulneración del principio de presunción de inocencia, lo que lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Ha de tenerse en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS de 29 de marzo de 2.001 y 18 de marzo de 2.002, entre otras).

En el recurso de denuncia que la sentencia vulnera las garantías fundamentales de defensa del recurrente, por cuanto se fundamenta única y exclusivamente en la declaración de la perjudicada en fase de instrucción, que fue prestada sin la presencia del abogado defensor, impidiendo ejercitar a la parte recurrente su derecho de contradicción. El motivo debe decaer, pues no es cierto que la sentencia recurrida valore la declaración de la perjudicada en fase de instrucción, ninguna mención hace de dicha declaración y tan solo indica que en el acto del juicio no se dispuso del testimonio de la misma. La sentencia valora la declaración que el acusado hizo en el plenario y las contradicciones en las que incurrió respecto a su declaración sumarial, valorando el contenido de los mensajes para concluir que quien envió los mensajes e hizo las llamadas fue el titular del teléfono móvil y poseedor del mismo, esto es, el acusado. Realmente discrepa la parte recurrente de la valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado-Juez de lo Penal que le ha llevado a dictar la sentencia condenatoria.

TERCERO.-El recurso no puede prosperar ya que cuando la prueba practicada en el acto de juicio es esencialmente de carácter personal es el Juez de instancia quien aprovecha las ventajas de la inmediación, pudiendo apreciar en conciencia tales pruebas conforme a la facultad que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valorando la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, a través de la percepción directa de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el modo de conducirse las partes y testigos en sus afirmaciones, gestos, etc, pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma.

En la sentencia el Magistrado-Juez a quoefectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y constata la existencia de pruebas de cargo suficientes para dictar la sentencia condenatoria, que se concretan en la declaración del propio acusado, así como la documental obrante en causa, y concluye que el acusado, constando vigente la prohibición de comunicarse con la persona de la perjudicada por cualquier medio o procedimiento, envió desde su teléfono móvil varios mensajes al teléfono de la perjudicada y realizó cinco llamadas perdidas, tal y como consta en la diligencia de cotejo obrante al folio 44 de las actuaciones, efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia, sin que resulte acreditado que los mensajes y las llamadas las efectuara un tercero del que no aporta se ningún dato de identificación, constando documentalmente acreditada la medida de prohibición de comunicarse con la persona de la perjudicada por cualquier medio o procedimiento y su notificación y requerimiento al acusado, obrante al folio 29 de las actuaciones.

Por lo anterior no se aprecia el error en la valoración de las pruebas por basarse en un razonamiento erróneo, ilógico o arbitrario, resultando de la prueba personal llevada a cabo en el acto de juicio que el ahora apelante quebrantó la medida cautelar impuesta, no acreditando que existiese causa que justificase el incumplimiento de la misma.

En este sentido la reciente STS 650/2019 de 14 de enero declara que la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación: 'Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado.'

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo contra la Sentencia de fecha 14/2/20, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000162/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.