Sentencia Penal Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 689/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.115.00.1-2016/0000001

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 689/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 332/2018

Apelante: D./Dña. María Cristina y D./Dña. Landelino

Procurador D./Dña. AMALIA AZNAR SANTOS

Letrado D./Dña. MARINA BAJO MARTINEZ

Apelado: D./Dña. Lorenzo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. SUSANA LINARES GUTIERREZ

Letrado D./Dña. JUAN CARLOS SANCHEZ PERIBAÑEZ

SENTENCIA Nº 351/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D. MANUEL CHACÓN ALONSO

Dña. MARÍA INÉS DIEZ ALVAREZ (Ponente)

En Madrid, a uno de julio de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 332/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por dos delitos de LESIONES, siendo acusado D. Lorenzo, representado por la Procuradora Dª SUSANA LINARES GUTIÉRREZ y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS SÁNCHEZ PERIBÁÑEZ, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la acusación particular ejercitada por D. María Cristina y por D. Landelino, representados por la Procuradora Dª AMALIA AZNAR SANTOS y asistidos de la Letrado Dª MARINA BAJO MARTÍNEZ., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 17 de enero de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y el acusado. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. nº 3 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Queda probado que el día 01/01/2016, sobre las 10:40 horas, se encontraba en la terraza del establecimiento Mercado Provenzal sito en Avda. de Euripa nº 9 de Pozuelo de Alarcón, el acusado Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el citado lugar también se encontraban Landelino y María Cristina, por un lado, y, por el otro, Salvador junto con Cristina.

Al producirse un altercado entre María Cristina y Landelino con Salvador junto con Cristina, intervino el acusado Lorenzo para evitar que Salvador continuara siendo agredido. No ha quedado probado que el acusado Lorenzo lanzara sillas ni golpeara con una de ellas a ninguno de los implicados en tal altercado'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'ABSUELVO al acusado Lorenzo de los dos delitos de lesiones de los cuales venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, en el que alegaba vulneración de las normas procesales y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error manifiesto en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a la esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 689/2020 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid de fecha 17 de enero de 2019, por la que se absuelve al acusado de dos delitos de LESIONES, por los siguientes motivos:

a) Infracción de las normas o garantías procesales que causaron indefensión a los recurrentes conforme al art. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución. Sostiene la parte recurrente que al inicio del juicio oral se propuso por la parte la testifical de D. Carlos Ramón, que no había sido citado por un error en los apellidos, tratándose de una prueba esencial para acreditar los hechos de los que ha de resultar responsable criminal el acusado.

b) Sostiene en segundo y tercer lugar la parte recurrente que la sentencia dictada en la instancia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva dado el manifiesto error en la valoración de la prueba cometido. En concreto se alega en el escrito de recurso que la sentencia obvia que tres testigos declararon con rotundidad que el acusado fue el autor de las lesiones y tales testimonios resultan más creíbles que los ofrecidos y valorados por la Magistrada a quo de Salvador y Cristina dado que éstos mintieron y mantienen una relación de amistad con el acusado. Añade la parte recurrente que el testimonio ofrecido por D. Alejandro no es concluyente.

Sobre la base de ambos argumentos la parte interesa que la sentencia de apelación declare la nulidad del juicio y la retroacción de las actuaciones a ese momento procesal para la celebración de un nuevo juicio con todas las pruebas. Y, subsidiariamente, se declare nula la sentencia y, subsidiariamente también, previa admisión de las pruebas propuestas y su práctica, se dicte sentencia por la que se condene al acusado.

Finalmente, en el escrito de interposición del recurso la parte recurrente viene a solicitar por medio de Otrosí, la práctica de los siguientes medios de prueba: 'Las fotos aportadas del FACEBOOK del propio testigo Salvador (...). Declaración del acusado D. Lorenzo y declaración de los testigos: Carlos Ramón y los dueños del local MERCADO PROVENZAL sito en Avenida de Europa nº 9 de Pozuelo de Alarcón ( Violeta y Donato)' interesando para ello la celebración de vista.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado impugnan el recurso por estimar que la resolución dictada es ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de recurso, solicitado mediante otrosí por la defensa de los recurrentes la práctica de prueba y la celebración de vista, es preciso hacer al respecto las siguientes consideraciones:

a) Respecto de la prueba documental propuesta en el escrito de recurso y consistente en la aportación de una serie de fotografías que, según se argumenta, corresponden a la página de Facebook de uno de los testigos D. Salvador y que acreditarían la relación de amistad existente entre dicho testigo y el acusado D. Lorenzo, dado que dicha documental obra incorporada ya a los autos junto con el escrito de recurso y, por lo tanto, el resto de partes personadas han tenido traslado de ellas y han podido realizar alegaciones a este respecto, se admite la prueba, que no requiere la celebración de vista, sin perjuicio del valor probatorio que a la misma se otorgue en esta misma resolución.

b) Solicita la parte recurrente, se ignora por qué razón, se practique por este Tribunal una nueva declaración del acusado absuelto en la sentencia de instancia D. Lorenzo.

Partiendo, pues, de la pretensión de la parte recurrente de que se revoque la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, es preciso recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples sentencias de las que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, o la más reciente 58/2018 establece que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

Exigida pues por la jurisprudencia constitucional la celebración de una vista para poder condenar en segunda instancia a quien fue absuelto en la primera, pero teniendo también en cuenta que el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que la determinación del sistema de apelación corresponde al Legislador ( SAP de Madrid, Sección 30, de 16 de octubre de 2019) es lo cierto que la actual redacción de los arts. 790.2 y 3 y 792.2 de la LECrim, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, impide en realidad que la vista prevista en la tramitación de los recursos de apelación pueda cumplir la finalidad pretendida por el Tribunal Constitucional y el TEDH en los casos, como venimos mencionando, en los que se alega por la parte recurrente un error en la valoración de pruebas personales practicadas en primera instancia y se pretende la revocación de la sentencia para el dictado de una condenatoria.

En primer lugar, porque el art. 790.3 de la citada norma procesal constriñe los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas (siempre que fuese formulada en su momento la oportuna protesta), y a las que admitidas no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Este precepto, de naturaleza evidentemente restrictiva, impide la posibilidad de que en la vista de apelación se vuelva a practicar de nuevo íntegramente la prueba practicada en primera instancia( SAP de Madrid, sección 23ª, de 12 de noviembre de 2019).

En segundo lugar, porque la redacción otorgada a su artículo 792.2 establece ahora de manera expresa la prohibición de condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia, así como la de agravar la condena que le hubiese sido impuesta, cuando el motivo se basa en la apreciación de la prueba, reduciendo las posibilidades del tribunal de apelación a la declaración - naturalmente cuando concurran causas dignas de tal decisión- de nulidad de la resolución impugnada siempre que: de un lado, tal anulación hubiera sido expresamente solicitada en el recurso tal y como se impone en el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal); y, de otro lado, se advierta que la sentencia, de manera notoria, padece de alguno de los siguientes defectos (art. 790.2): insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de experiencia, o falta absoluta de razonamiento sobre alguna prueba de posible relevancia. La anulación así declarada, por lo tanto, conduciría no al dictado de una sentencia condenatoria por el Tribunal de apelación, sino a la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que el propio Juzgado de instancia, si no resultara comprometida su imparcialidad, u otro juez distinto, de resultar comprometida, tras una nueva celebración del juicio oral, dicte sentencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17, de 24 de julio de 2019).

Todas estas consideraciones justifican se inadmita la práctica de la nueva declaración del acusado, no sólo porque esta posibilidad aparece proscrita por el art. 790.3 de la LECrim dado que se trataría de una prueba ya practicada en la instancia, sino porque de apreciarse que la sentencia ha incurrido en alguno de los defectos del art. 790.2 y siempre que la anulación de la sentencia hubiera sido solicitada, lo que procedería en la sentencia de apelación es declarar su nulidad y la devolución de los autos al Juzgado de Instancia para el dictado de una nueva resolución definitiva.

c) Procede, igualmente, la inadmisión de la prueba consistente en la declaración testifical de los dueños del local Mercado Provenzal en el que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento. Tal prueba fue propuesta de forma claramente incompleta y, por tanto, indebida, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular en el que únicamente se hacía constar el nombre de ambos testigos y su condición de trabajadores (que no dueños) del local en cuestión. Ningún otro dato se ofreció ni durante la instrucción, ni en el propio escrito de calificación, que permitiera una mínima identificación de tales testigos. Por tal motivo, el auto de 11 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid inadmitió la práctica de dicha prueba. Pero, además, llegado el acto del juicio, la acusación particular no reprodujo la cuestión por lo que no fue preciso ningún pronunciamiento de la Juzgadora a quo. En consecuencia, no puede ser planteada dicha cuestión de forma novedosa en sede de apelación.

d) Por último, la parte recurrente interesa la práctica de la testifical de D. Carlos Ramón que, sostiene, fue indebidamente inadmitida por el Juzgado de lo Penal al inicio de la vista y como cuestión previa, inadmisión frente a la que la parte formuló la oportuna protesta. Pues bien, este Tribunal de apelación ha de hacer propios los argumentos expuestos por la Juez a quo en el acto del juicio para inadmitir la prueba en cuestión: no existe en el atestado policial indicación alguna de la presencia del testigo propuesto en el lugar de los hechos pese a haber sido, según sostiene la parte recurrente una de las personas que llamó a la policía; tampoco existe ninguna referencia a dicho testigo durante la instrucción a fin de que hubiera podido ser plenamente identificado y se le hubiera podido tomar declaración; en consecuencia, no existe ni la más mínima acreditación de su condición de testigo presencial y, aún más, de su carácter indispensable o necesario; y, finalmente, la identidad ofrecida por la acusación particular al tiempo de proponer a dicho testigo ' Carlos Ramón' no coincide con la ofrecida en el acto del juicio y en el escrito de recurso ' Carlos Ramón'. En definitiva, no constando mínimamente acreditada ni su concreta identidad ni su carácter de testigo presencial y siendo además cierto que en el acto del juicio la Magistrada a quo tuvo la oportunidad de valorar testificales propuestas o favorables a las dos tesis sostenidas sobre los hechos enjuiciados, no procede la admisión de la prueba en cuestión.

La exclusiva admisión de la prueba documental propuesta hace innecesaria la celebración de vista en sede de apelación.

TERCERO.- Entrando ya en los motivos concretos de recurso y alegado como primero el quebrantamiento de normas procesales por la inadmisión de la testifical de D. Carlos Ramón que, sostiene la parte recurrente, le causó indefensión al tratarse de un testigo de cargo relevante, conviene recordar que si bien el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve, en numerosas sentencias, las íntimas relaciones entre el derecho a la prueba con otros derechos consagrados en el art. 24 de la Constitución, concretamente con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 88/2004 de 10 de mayo de 20014 que cita otras anteriores como SSTC 89/1986, de 1 de julio , FJ 2 ; 50/1988, de 22 de marzo , FJ 3 ; 110/1995, de 4 de julio , FJ 4 ; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 y 221/1998, de 24 de noviembre , FJ 3),y con el derecho de defensa( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 y 26/2000, de 31 de enero , FJ 2)' ( STC 19/2001, de 29 de enero , FJ 4; y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio , FJ 3), también la consolidada doctrina jurisprudencial del mismo Tribunal Constitucional y del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck y Delta) remarcan que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho limitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. De manera que la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera en ningún caso al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión de la pertinencia de las pruebas propuestas rechazando las demás, tal y como se consagra en los arts. 659 y 785.1 de la LECrim ( STS 574/2019 de 25 de noviembre).

Tomando como punto de partida esta configuración y, concretamente, las tres notas antes apuntadas de pertinencia, necesidad y posibilidad, es posible sintetizar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la prueba de la siguiente manera:

a) El juicio de pertinencia,límite legal y constitucional al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios que lo realizan, pues, ex ante de la celebración del juicio a la hora de pronunciarse sobre la admisión de la prueba propuesta. Recoge la STC 25/1997 que la inadmisión de un medio de prueba propuesto no lesiona el art. 24 de la Constitución (derecho a la prueba, derecho a la tutela judicial efectiva o proscripción de la indefensión) puesto que tal precepto no obliga al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablementecomo tales.

Por este motivo, sólo tiene relevancia constitucional la declaración de impertinencia de las pruebas cuando ésta carezca de motivación o la motivación resulte absurda, arbitraria o incongruente ( STC de 20 de febrero de 2008) o cuando, entroncando con el punto siguiente que se abordará, se haya rechazado una diligencia con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

Pertinencia, dice la citada STS 574/2019 ' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadasen relación a la infracción objeto de enjuiciamiento'.

b) No obstante este juicio de pertinencia, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho de defensa y la prohibición de indefensión ( art. 24 CE) hace que la relevancia constitucional del derecho de defensa sólo exista cuando se produce una real y efectiva indefensión o, como recogía la STC 198/1997 ' la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta'.Y esa indefensión sólo existirá cuando la parte que alegue la vulneración de su derecho de defensa argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( STC 178/1998 o 232/1998). Y, por lo tanto, sólo genera indefensión la inadmisión de la prueba relevante, indispensable o necesaria.

Pues bien, el juicio de relevanciaexige dos valoraciones:

- Una de carácter formal, que obliga a tener en cuenta: de un lado, si la parte propuso la prueba que alega indebidamente inadmitida en tiempo y forma, esto es, conforme a los términos exigidos en el art. 656 de la LECrim para el procedimiento ordinario, y por el art. 784, para el procedimiento abreviado; de otro lado, si la parte, ante la inadmisión formuló la correspondiente protesta, ' que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión'( STS 574/2019).

- Otra de carácter material, que es la verdaderamente trascendental, y que consiste en la determinación, como ya se ha hecho constar, de que la prueba no admitida, en palabras de SSTS de 9 de febrero de 1995 y de 16 de diciembre de 1996, tenía utilidad para los intereses de la defensa porque pudo alterar la sentencia en favor del proponente. De tal manera que ' la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia' ( STS 574/2019 que viene siendo citada). En definitiva, sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud para variar el resultado, que fuera indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987, 155/1988, 290/1993, 187/1996).

c) Por último, en todo caso, carece de relevancia constitucional la denegación de una prueba imposible, en el sentido de que el Tribunal, ante una prueba pertinente y relevante, debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho también constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso presente ha de concluirse, tomando en consideración también el contenido del anterior fundamento jurídico al tiempo de pronunciarse sobre la inadmisión de esta misma prueba testifical en segunda instancia, que no se advierte en el presente caso vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni del derecho de defensa de la parte recurrente por la inadmisión en el acto del juicio de la testifical de D. Carlos Ramón:

- En primer lugar, porque dicha inadmisión fue claramente motivada por la Magistrada a quo que expuso varios motivos para justificar su decisión.

- Y, en segundo lugar, porque, como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, tales argumentos han de ser plenamente compartidos por este Tribunal por entender que la prueba propuesta no resultaba ni pertinente ni necesaria. En este sentido ha de reiterarse que, como fundamentó adecuadamente la Magistrada en el acto del juicio, ni en el atestado policial ni en la instrucción de la causa aparece ninguna clase de referencia a la presencia de tal testigo en el lugar de los hechos que permitiera a la Juzgadora considerar la pertinencia de la prueba. Resulta incluso llamativo que, habiendo comparecido el testigo al acto del juicio sin citación judicial y a instancia de la propia parte y habiendo afirmado D. María Cristina en el acto del juicio que Carlos Ramón era su amigo, la propia parte no hubiera podido facilitar su identidad completa durante la instrucción o, incluso, en su escrito de calificación. Por otro lado, el hecho de que en el acto del juicio se recibió declaración a un total de 6 testigos, tres de ellos favorables a la tesis de la acusación y tres de ellos favorables a la tesis del acusado, como la propia parte reconoce en su escrito de recurso, hace innecesaria la declaración del testigo sin que, ha de advertirse nuevamente, conste en la causa indicio alguno que permita concluir que dicho testigo es el más relevante de todos. La convicción íntima de la realidad de los hechos ocurridos no se alcanza por los órganos jurisdiccionales por la cantidad de testigos que depongan a favor de una de las versiones, sino por la credibilidad que ofrezcan.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Aunque el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución ya se remite a ello, es preciso recordar que la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia viene extremadamente condicionada por la regulación actual, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de los artículos 790 y 792 de la LECrim y por la consolidada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional que ha venido distinguiendo dos posibilidades en la revocación de las sentencias absolutorias:

a) Aquellos supuestos en los que se advierte un erróneo juicio de subsunción que haya conducido a la absolución del imputado.

En estos casos, no existe obstáculo alguno para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado den pie a una sentencia condenatoria, anulando aquella que erróneamente absolvió al acusado. Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, de 8 de noviembre de 2019, ' El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria'.O como señala la STS 344/2019 de 4 de julio, la doctrina del TEDH no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar. Lo que se faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba practicada en la instancia ni una modificación del hecho declarado probado (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio, 138/2013 de 6 de febrero, 717/2015 de 29 de enero, 108/2015 de 10 de noviembre).

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 152/2011, de 17 de octubre, 201/2012 de 12 de noviembre, 677/2018 de 20 de diciembre) que, particularmente, en la Sentencia del Pleno núm. 88/2013 de 11 de abril recogía: ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero )', e insiste en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

b) Aquellos casos en los que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.

En estos casos conviene, recoge la STS 185/2019 de 2 de abril, dar cuenta, en primer lugar, de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 de la Constitución). Partiendo de la doctrina consolidada del TEDH (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania), el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de diciembre, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personalesse fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

De esta manera, ' en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4)'( STS 185/2019 de 2 de abril).

En cambio, como recogen insistentemente SSTC como la 126/2012 de 18 de junio, 22/2013 de 31 de enero o 43/2013 de 25 de febrero, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STEDH de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho c. España).

Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero), lo que nos conduce directamente a los términos recogidos en el art. 790.2 de la LECrim mencionados al inicio de esta argumentación.

Sin embargo, la revocación de una sentencia absolutoria por la concurrencia de alguna de las razones anteriormente apuntadas (art. 790.2) no puede conducir, en ningún caso, al dictado de una sentencia de condena por el órgano de apelación, sino a ordenar la devolución de la causa al Juzgado o Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma o, en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia ( art. 792 LECrim ).Y esta posibilidad de proceder a la anulación de la sentencia dictada en la instancia no puede realizarse de oficio, sino únicamente a instancia de parte conforme dispone el art. 240 de la LOPJ (En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal).

Alega la parte recurrente en sus motivos segundo y tercero que, efectivamente, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en un manifiesto error en la valoración de la prueba por no haber otorgado credibilidad plena a los tres testigos de cargo que depusieron en el acto del juicio, los dos perjudicados y D. Onesimo y, en cambio, haber otorgado credibilidad al testimonio ofrecido por D. Salvador y Dª Cristina ligados al acusado por una relación de amistad.

Vista por este Tribunal la grabación del juicio oral, tal tesis no puede ser compartida, estimándose que la valoración de las pruebas de carácter personal contenida en la sentencia no puede considerarse contraria a las normas de la lógica ni a las máximas de la experiencia.

La sentencia dictada parte de la contradicción en las versiones ofrecidas, de un lado, la de ambos perjudicados lesionados y su amigo Sr. Onesimo, de otro, la del acusado y los testigos D. Salvador, Dª Cristina y D. Alejandro, y concede mayor credibilidad, por encima del resto, a la testifical a la que atribuye mayor imparcialidad que es, precisamente la del último de los testigos mencionados, D. Alejandro, persona ajena al resto, que no formaba parte de ninguno de los grupos enfrentados y que observó los hechos en el momento en el que se encontraba aparcando el coche justo en la puerta del local en cuyo exterior se produjo el altercado. Partiendo de esta consideración y estimando que el testigo ofreció una versión de los hechos sobre el papel desempeñado por el acusado coincidente con la declaración de éste y de los otros testigos Sr. Salvador y Sra. Cristina, concluye la sentencia a favor de la absolución por estimar que no ha quedado acreditado que la intervención del Sr. Lorenzo en los hechos fuera distinta a la intentar separar a los contendientes y, por tanto, ajena a cualquier intención lesiva. Efectivamente el Sr. Alejandro manifestó en el acto del juicio que él únicamente vio al acusado intentando separar a los integrantes de la pelea y que en ningún momento observó que éste agrediera a nadie y que, precisamente, fue esto lo que él mismo relató a la policía cuando fue identificado. Es más, a lo expuesto por el citado testigo imparcial cabe añadir que el agente de la Policía Local que compareció al acto del juicio declaró en el plenario que el acusado les manifestó, al tiempo de su intervención, que él no había tenido intervención en el origen de la pelea y que había participado únicamente para defender a otra tercera persona que ya no se encontraba en el lugar y que por esta razón no pudo ser identificada.

La trascendencia que la Juez a quo otorga al testimonio del Sr. Alejandro no resulta ilógica o irracional ni anulada por las posibles relaciones de amistad existentes entre el acusado y el Sr. Salvador y la Sra. Cristina, relaciones éstas que, en todo caso, ni fueron acreditadas en el acto del juicio (la acusación particular no interrogó siquiera a este respecto a la Sra. Cristina y el Sr. Salvador mencionó, como también hicieron los perjudicados y el Sr. Onesimo, que el acusado es una persona conocida en Pozuelo de Alarcón) ni pueden considerarse acreditadas por la aportación de unas fotografías en sede de apelación que ni siquiera están fechadas y cuyo origen no consta verificado. Que el Sr. Lorenzo conociera previamente a ambos testigos no invalida el testimonio por éstos ofrecido, si se tiene en cuenta que aparece corroborado por un testigo imparcial. Y, aunque se estimara cierta la parcialidad de estos dos testigos por su relación con el acusado, tal parcialidad también podría predicarse de los dos perjudicados D. María Cristina y D. Landelino, claramente interesados en la condena del acusado, y del testigo D. Onesimo, amigo de los anteriores.

En definitiva, no puede concluirse que la valoración de la prueba de carácter personal contenida en la sentencia resulta ilógica o irrazonable y, por ello, lo único que se aprecia es un interés de la parte recurrente, legítimo pero inasumible para esta Sala, de que la prueba personal practicada en el acto del juicio se interprete conforme a su tesis y en su favor.

María Cristina, le conocía de vista, le agredió con la mano. Que a la Policía no le dijo quién le había agredido porque estaba muy nervioso. Luego lo dijo en la denuncia y que lo identificó porque lo conocía de Pozuelo. Que a Landelino le agredió la misma persona con una silla. Que le golpeó con una silla varias veces. Lesiones en la nariz. Le partió la nariz. Y Landelino en la cara en un ojo.

Landelino: después de ser agredido se quedó aturdido y vio a Lorenzo encima de María Cristina golpeándole con el puño en la cara mientras otro le sujetaba. Que no manifestó a los agentes que Lorenzo había agredido a María Cristina.

Onesimo: ve cómo golpean con una silla a Landelino. Se abalanzan sobre María Cristina y ve cómo le dan puñetazos en la cara. Que Lorenzo lanzó silla y un golpe en sí con la silla. Lorenzo vio claramente cómo golpeaba a María Cristina. Que vio cómo le están dando a María Cristina en el suelo. Que le dan Lorenzo y más gente. Que María Cristina tenía sangre en la nariz y Landelino en el lateral de la cara. Es amigo de María Cristina y de Landelino.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la acusación particular D. María Cristina y D. Landelino y su defensa, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.