Sentencia Penal Nº 351/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 672/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934639

GRUPO 2

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0004383

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 672/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 255/2020

Apelante: D./Dña. Moises

Procurador D./Dña. MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

Letrado D./Dña. GUILLEM VENTURA CISQUELLA

Apelado: D./Dña. Obdulio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA

Letrado D./Dña. ROBERTO GONZALEZ BOZA

S E N T E N C I A Nº 351/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

MAGISTRADO: D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN

En MADRID, a 6 de junio de 2022.

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de D. Moises, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral 255/2020, habiendo sido parte el mencionado recurrente; el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formulada por Don Obdulio representado por la Procuradora Doña Cristina Sarmiento Cuenca, asistido por el Letrado don Roberto González Boza.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal dictó Sentencia el 12 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.-Se declara probado que con anterioridad al 27 de noviembre de 2017 Moises, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, anunciándose como reformista en internet pese a que su profesión era la de camionero y carecía de experiencia y conocimientos en el sector de la construcción, entró en contacto con Obdulio, quien era titular del local sito en la calle Alfonso X el Sabio nº 6 de Alcalá de Henares, entregándole un presupuesto con el nombre de la empresa Espaven, dedicada a la realización de reformas, que pertenecía a un vecino suyo y a la que nunca ha estado vinculado laboralmente.

Con anterioridad al 27 de noviembre de 2017 el Sr. Moises y el Sr. Obdulio concertaron un contrato de ejecución de obra en el citado local para transformarlo en vivienda. En dicho contrato pactaron un precio de final de 9973 euros respectivamente, siendo de cuenta del Sr. Moises el coste de la mano de obra y de los materiales.

Igualmente en dicho contrato se fijaron las partidas de ejecución que debían efectuarse, las cuales atañían a la cocina, baño, dos habitaciones y comedor y que incluían trabajos de fontanería, electricidad, colocación de pladur y colocación de puertas.

El Sr, Moises simuló comenzar la realización de la obra el 27 de noviembre de 2017, echando abajo las estructuras existentes y colocando diversos paneles de pladur y tubos, si bien no realizó la aportación de materiales siendo éstos adquiridos por el Sr. Obdulio, ni realizó las partidas estipuladas en el contrato. Por su parte, el Sr. Obdulio le abonó el importe total del precio pactado en diversas entregas, según el Sr. Moises le indicaba la necesidad de dinero efectivo para adquirir material.

Una vez recibida la totalidad del importe, el Sr. Moises abandonó la realización de la obra, sin haber ejecutado las partidas contenidas en el contrato.

No ha quedado acreditada la intervención en estos hechos de Alonso, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y de Reyes, mayor de edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales'.

En la parte dispositiva se hace constar:

'ABSUELVO a Alonso y a Reyes del DELITO DE ESTAFA de que habían sido acusados.

Condeno a Moises como autor de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE OCHO MESES, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.

Condeno a Moises a indemnizar a Obdulio en la cantidad de 9973 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Moises al pago de la tercera parte de las costas del presente procedimiento; con expresa inclusión de las de la acusación particular; y declaración del resto de oficio'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Moises. Admitido a trámite el recurso y tras dar traslado a las partes.

EL MINISTERIO FISCAL, a través de escrito, de fecha10 de febrero de 2022, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

LA ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por don Obdulio, través de su representación procesal, a través de escrito de fecha 16 de febrero de 2022, impugnó el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 12 de mayo de 2022, se formó el correspondiente rollo de apelación (RAA 672/2022) y tras designarse magistrado ponente, se señaló día para la deliberación, el día 6 de junio de 2022.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos que como tales figuran en la Sentencia apelada a excepción de donde dice 'No ha quedado acreditada la intervención en estos hechos de Alonso, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y de Reyes, mayor de edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales'.

Por lo que el relato hechos probados se sustituye por:

El 27 de noviembre de 2017 el Señor Moises y el Señor Obdulio concertaron un contrato de ejecución de obra en el local del que era titular el señor Obdulio sito la CALLE000 número NUM003 de Alcalá de Henares para transformarlo en vivienda. En dicho contrato pactaron un precio final de 9973 € el cual se abonaría fraccionada mente en tres pagos de 3000 €, 3000 € y 3973 € respectivamente siendo de cuenta del Señor Moises el coste de la mano de obra y de los materiales. Igualmente en dicho contrato se fijaron las partidas de ejecución que debían efectuarse, las cuales atañían a la cocina, baño, dos habitaciones y comedor y que incluían trabajos de fontanería, electricidad, colocación de pladur y colocación de puertas.

El Señor Moises comenzó la realización de la obras el 27 de noviembre de 2017, echando abajo las estructuras existentes y colocando diversos paneles de pladur y tubos etc. el señor Obdulio le abonó el importe total del precio pactado en diversas entregas, produciéndose entre ambos un desacuerdo entre las obras realizadas y el precio pagado por las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de D. Moises, su alegato contra la sentencia recurrida En cuanto a la participación en los hechos del mismo, en base a los siguientes motivos:

(i)nulidad de actuaciones o subsanación de las mismas alegando indefensión, al no haber sido proveído con carácter previo al juicio el escrito interpuesto por la defensa letrada, solicitando la asistencia y citación a juicio del perito que realiza el informe pericial de la vivienda y que fue solicitado al juzgado, no habiendo dado traslado para que pueda verse y comprobarse la totalidad de las fotografías y facturas que se aportan por la defensa como documento número 1. Se invoca el artículo 238 y 240 de la LOPJ para solicitar la nulidad interesada.

(ii) error en la valoración de la prueba. La defensa ofrece su versión sobre los hechos, y niega el resultado de la valoración realizada respecto a la relación del acusado con la empresa ESPAVEN, al afirmar que tal empresa había presupuestado dicha obra porque iba a ser subcontratada por el acusado, para la realización de la reforma, estando el acusado legitimado para ello, decayendo pues el engaño que se imputa sino más bien una mala ejecución de un contrato que debió llevarse por vía civil en vez de por vía penal.

Niega igualmente que con el anuncio en Internet a través de la plataforma Wallapop con la expresión 'se hacen reforma' quisiera engañar al denunciante, pues no se sobreentiende que se anunciase el acusado como reformista y que pretendiera estafar mediante el anuncio. Igualmente niega el ánimo de lucro cuando en ningún momento se ha quedado con dinero alguno al haber gastado en materiales más de 5000 € todo ello sin contar con lo que le costaron los profesionales, transportistas, peones etc. Si se tiene en cuenta además que el informe pericial aportado en autos y el que no ha sido mencionado en sentencia, señala como se han realizado las reformas contratadas y como quedaba únicamente por ejecutar lo que se valora como daños consistentes en revisión de remates, por lo que el contrato, a su juicio estaba casi cumplido. El citado informe pericial valora los daños en 1.455,06 €. Cuando en la sentencia se fija la cuantía por responsabilidad civil en 9.973 € cuantía que no se justifica.

Considera pues que tampoco se ha tenido en cuenta la vida laboral del acusado quien no sólo ha sido camionero sino que ha trabajado, entre otras, en las mercantiles DEVERGARA S.L., que se dedica la carpintería metálica y cerrajería en septiembre de 2015; Gocon S.L., que es una empresa contratista dedicada la construcción; ENTRECANALES y Tabosa S.A., empresa española dedicada a la construcción especializada en la realización de infraestructuras y energías renovables. Y sin embargo y pese a los trabajos realizados se considera que el acusado carece de experiencia y conocimientos en el sector de la construcción cuando su sobrino corroboró esa formación.

Se queja la defensa de dar mayor credibilidad el juzgador al denunciante que al denunciado aunque la parte denunciante negó que las fotografías aportadas fuesen de la obra y sin embargo durante el interrogatorio aceptó algunas, cómo de la propia obra.

Por lo que termina considerando que la prueba practicada debió generar dudas en el juzgador y que la forma del relato sobre la valoración de la prueba hace entrever las mismas por lo que deberá de aplicarse en todo caso el principio de presunción de inocencia por lo que entiende que la sentencia debe de ser revocada al haber expresado dudas la juzgadora y no aplicado el principio correspondiente.

(iii)en cuanto a la calificación jurídica de los hechos tras hacer diferentes consideraciones sobre el delito de estafa y el incumplimiento contractual así como del negocio jurídico criminalizado. Considera que los hechos no encajan en el tipo dado que el Señor Moises se ofertaba pero no como reformista con la apariencia de una empresa dedicada a tal efecto, sino como persona que contrata quienes hacen reformas para evitar tener que llamar a varios profesionales con la pérdida de tiempo que eso conlleva, habiendo un anuncio en Internet que rezaba ' se hacen reformas', no ' hago reformas ' o ' empresa.. reformas en general ' ni nada por el estilo por lo que no puede hacerse responsable de quien contrato con él no haya leído correctamente se haya equivocado y ni siquiera haya prestado atención a las partes del contrato que firmó en las cuales actuaba en su propio nombre y no en el de empresa alguna'.

Así pues insiste la parte: como tras concertar el contrato para la ejecución de una obra en el local de este consistente en habilitarla como vivienda, describiéndose en él las partidas a realizar, precio, fechas de ejecución y forma de pago, entre otros aspectos se genera evidentemente una apariencia de realidad al negocio jurídico efectuado ya que evidentemente se ha llevado a cabo casi en su totalidad lo que se puede comprobar del informe de la Señora Notario en el que se describe.- que tan sólo faltan remates por realizar, no sólo es que mi representado tuviese intención de llevar a cabo un contrato, es que lo realizó casi en su totalidad (informe solicitado por el juzgado no de parte) y que el juez parece obviar al emitir sentencia y prueba más que suficiente de que este elemento del tipo delictivo tampoco se cumple ya que la intención existe existiendo incluso la ejecución de la misma.

Además niega que el denunciante no haya adquirido materiales ya que por escrito de fecha 2 de noviembre de 2021 soportaron las facturas de los materiales adquiridos los cuales llegan a casi 5000 €, los que igualmente han sido enviados.

Por lo que termina solicitando la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado para que sea proveído el escrito presentado por la parte o en caso contrario se absuelto del delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.-El examen del recurso interpuesto exige la resolución del primer motivo planteado que es la nulidad de actuaciones, hasta el momento de la presentación del escrito de defensa, que como adenda presentó la representación procesal de don Moises a fin de que éste sea proveído.

El motivo se desestima. Toda vez que el examen de actuaciones concluye que el escrito de defensa fue presentado en su día por la representación procesal del citado según consta los folios 414 a 415 en el que se propone como prueba el interrogatorio de los acusados y como testifical la propuesta por el ministerio Fiscal. Y como documental en fotografías proporcionadas por don Moises.

Una vez remitida la causa al juzgado de lo Penal según consta al folio 429 y 430 y tras haber sido admitidas las pruebas propuestas por las partes y señalado el juicio oral se presentó en fecha 4 de noviembre de 2021 con el término 'ADENDA- AMPLIACIÓN AL ESCRITO DE DEFENSA', un nuevo escrito del acusado quien bajo nueva representación y defensa propone como pruebas dos testigos Justo y Lázaro; y a doña Felisa, realizadora del informe pericial. Y como documental fotografías de la transformación del local desde su inicio y durante todo el avance de la reforma hasta la finalización. Facturas de la compra de material por parte de don Moises y cualquier otra que se proponga en el juicio por la defensa, adjuntando reportaje fotográfico obrante al folio 505 a 543, precisamente de la transformación del local y de las facturas.

Así pues y habiendo sido presentado el citado escrito con posterioridad a la resolución en la que se admitieron todas las pruebas propuestas al ser declaradas pertinentes, y habiendo sido señalado el día 4 de noviembre para la celebración del juicio oral, resultaba improcedente un nuevo pronunciamiento previo por el juez penal antes de la celebración del juicio oral, dado que no lo contempla la norma ( artículo 785 de la LECRIM). Por lo que la juzgadora con acertado criterio y siguiendo el trámite de Procedimiento Abreviado concedió, antes de la celebración del acto del juicio oral el turno de palabra a las partes por si planteaban alguna cuestión previa, dando la oportunidad a la parte de reproducir las nuevas pruebas propuestas por la Defensa en el insólito escrito, conforme señala el artículo 786 de la LECRIM.

Una vez oídas las partes, se admitieron los testigos propuestos al haber sido traídos por la parte para declarar en el acto del juicio así como la documental aportada, denegándose la ratificación del informe pericial por no haber sido traído la perito a la celebración del acto del juicio oral, a fin de evitar suspensiones innecesarias, no sin antes admitir como documental el informe pericial obrante en la causa. La parte hizo constar su protesta sin más, no motivando la indefensión que ahora señala le causaba la no comparecencia al acto del juicio oral del citado perito ni tampoco justificó en su momento para su propuesta las razones por las que consideraba necesaria la ratificación pericial, cuando el citado informe pericial obra unido a actuaciones, al tratarse según consta del informe emitido por el perito adscrito al TSJ según consta al folio 140 a 141.

Por las razones expuestas no consideramos que el trámite que deniega la suspensión del juicio para ratificar la pericial, haya causado indefensión a la parte, toda vez que no justificó la necesidad de la prueba y obra unido a actuaciones el informe pericial el que no fue impugnado de contrario habiendo sido admitido por la juzgadora como documental. Por lo que desconocemos con qué intención pretendía la parte la comparecencia del perito dado que no justificó la necesidad de su presencia.

Por tal razón desestimamos la cuestión previa de nulidad planteada al no apreciarse en el trámite establecido defecto alguno que ocasione la indefensión que para la nulidad de la sentencia se reclama.

TERCERO.-Como segundo y fundamental motivo el recurso de apelación interpuesto se trae a la consideración del tribunal la indebida aplicación del artículo 248.1 y 249 del CP, al entender no concurren los requisitos para la aplicación del precepto. Al considerar que los hechos no revisten caracteres de delito, pues, a través del anuncio de Internet el señor Moises, se ofertaba para hacer reformas, sin especificar, si las hacía él o las subcontrataba. Por lo que entiende que no inducía a engaño el anuncio vía Internet lo que supuso la puesta en contacto del denunciante con el denunciado, redactándose un contrato para la ejecución de una obra en el local del denunciante consistente en habilitarla como vivienda, describiéndose en él las partidas a realizar precio, fechas de ejecución y forma de pago entre otros aspectos, y cómo el citado contrato no generaba una apariencia de realidad, sino que fue real, conforme consta a través del informe pericial de la Señora Felisa en el que se describe como tan sólo faltan remates por realizar, valorando el perjuicio causado a la parte denunciante en 1.455€ (folio 140 y 141), el citado informe pericial, señala la parte como lo obvio la juzgadora en sentencia. Por lo que niega en todo momento la intención de engaño por parte del denunciado al haber ejecutado parte de la obra contratada y niega el incumplimiento de su obligación de adquisición de materiales. Por lo que considera que los hechos no pueden revestir el carácter de delito y deben ser dilucidados en el correspondiente juicio civil, destacando la figura del negocio jurídico criminalizado al existir una línea divisoria entre aquellos supuestos de mero ilícito civil frente a la comisión de un delito de estafa e insiste en cómo el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente acaecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratarte, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Sin embargo, insiste en negar la intencionalidad que exige el delito de estafa al constar claramente acreditado cómo el denunciado cumplió parte del contrato. Sin perjuicio de su reclamación en la vía civil en caso de no estar conforme la parte denunciante con las obras realizadas.

Destaca igualmente la parte recurrente las dudas que se aprecian en el juzgador de lo que verdaderamente sucedió entre las partes y cómo debió dar lugar a la absolución del denunciado.

El Segundo motivo del recurso debe ser estimado. Al carecer a juicio de este tribunal de relevancia penal los hechos investigados o por lo menos la prueba valorada en sentencia NO justifica suficientemente el dictado de la sentencia condenatoria hoy recurrida.

En el relato fáctico de la sentencia dictada se recoge como el 27 de noviembre de 2017, Obdulio, titular del local sito en la CALLE000 número NUM003 de Alcalá de Henares entró en contacto vía Internet con Moises para el acometimiento de una obra en el local suscribiéndose entre ambas partes un contrato conforme consta al folio 60 de actuaciones para la realización de obras, en el que se pactó un precio final de 9.973 en euros, los que se abonarían fraccionadamente en dos pagos de 3000 € cada uno y otro de 3973, siendo de cuenta del Señor Moises, el costo de la mano de obra y de los materiales.

Consta en actuaciones, el informe pericial practicado por el perito del TSJ de Madrid (folios 140, 141), el que no se menciona por parte de la juzgadora en sentencia, pese a haber sido dado por reproducido como documental, al haber sido admitido como prueba tras su propuesta como pericial como cuestión previa.

El citado informe constata la realización de obras por parte del acusado y teniendo en cuenta que la perito tuvo en cuenta para su dictamen según consta tanto la declaración del perjudicado ofendido, el video del estado actual del inmueble, presupuesto aportado por la parte denunciante, tarifas de precios de construcción publicados por revistas, empresas especializadas para la valoración de los daños. Informó como:

.- por remates en tabiquería y falsos techos de pladur, colocación de cinta y tendido y terminado para pintar. Un precio de 504,13 €.

.-por remates de solado cerámico rejuntado y limpieza. Un precio de 472,35 €.

.-por revisión de instalación eléctrica, colocación de marcos y teclas de mecanismos eléctricos. Un precio de 234, 30€.

.-por remates de carpintería de madera colocación de tapitas de jambas de puertas.

Un precio de 244, 27€.

Lo que hace un total de 1455, 06 €

Pues bien si partimos de que el delito de estafa por el que se ha dictado sentencia condenatoria exige un engaño precedente o concurrente, que dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, que produzca un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del consiguiente desplazamiento patrimonial, o acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, con nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado y que la dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, beneficio económicamente valorable.

Se ha de dar la razón al recurrente pues de la lectura de la sentencia dictada no se justifica el engaño bastante que exige el artículo 248 del CP, para calificar los hechos como estafa toda vez que el anuncio en Internet al que se hace referencia en sentencia, ni se precisa ni razona sobre él para que podamos llegar a la convicción de que este anuncio en el que al parecer constaba únicamente 'se hacen reformas', decimos al parecer porque en la sentencia dictada no se señala conste documentado de alguna forma, a través de algún tipo de fotograma o pantallazo para apreciar si el anuncio inducia o no a confusión y si el acusado se presentaba o no como reformista especializado. Cuando en la relación de hechos probados se desprende del relato sobre el anuncio en Internet un previo engaño, al señalar como el acusado era camionero y parecía se estaba presentando como reformista especializado. Conclusión que no se justifica con la prueba practicada por lo que sobre este concreto punto se ha de partir de que el acusado se anunciaban Internet, para hacer reformas única y exclusivamente, reformas que además llegaron a realizarse, tras ponerse en contacto el denunciante con el denunciado para la realización de las obras, llegando a un acuerdo, que formalizaron a través de un contrato privado el que obra unido a actuaciones, y que ambos reconocen, destacando pues las diferentes posturas entre las partes contratantes respecto a lo que se hizo y lo que se dejó de hacer respecto de la obra contratada.

Ahora bien no todo incumplimiento contractual supone la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( STS 1505/97 de 10 de diciembre).

El sólo incumplimiento de una determinada obligación, no es suficiente para demostrar que en el momento de la celebración del contrato, el propósito de no cumplir con la obligación contraída lidera el engaño ( STS 435/97 24 de junio).

Así pues a juicio de este tribunal la prueba practicada en el acto del juicio oral de forma contraria a lo expuesto en la sentencia dictada no permite concluir la comisión del delito de estafa denunciado como cometido. Toda vez que el Señor Moises no consta simulase comenzar la realización de la obra el 27 de noviembre dado que inició la obra y realizó parte de la misma, conforme se deduce no solo de la declaración del acusado sino de la pericial practicada. Sin perjuicio de que se incumpliera el contrato formalizado, habiendo sido precisamente peritado el perjuicio causado por el incumplimiento en 1455 € (folio 140 a 141) por el perito judicial de bienes inmuebles con destino en el TSJ de Madrid, lo que a juicio de este tribunal impide calificar los hechos como estafa.

Ninguno de los argumentos expuestos en sentencia respecto a la empresa Espaven permiten calificar la actuación del denunciado como un delito de estafa, toda vez que el presupuesto utilizado no consta provocará un conocimiento inexacto o deformado de la realidad que determinará la celebración del contrato suscrito entre las partes.

La distinción entre el ilícito civil y el penal está en que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos( STS 917/2006 de 21 de septiembre).

A juicio de este tribunal, no se ha profundizado sobre la obra realizada por el acusado para calificar el hecho como se ha hecho para calificar los hechos como delito de estafa. La distinción de la estafa con los negocios validos pero posteriormente incumplidos estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos estará en presencia del llamado dolo civil ( STS 400/2013 de 16 de mayo, 495/2013 de 14 de noviembre).

Téngase además en cuenta que el error sobre una de las circunstancias contractuales, producido en el ámbito de negocios jurídicos inicialmente lícitos y existentes. En el ordenamiento civil se contempla este engaño desde la vertiente subjetiva del conocido como ' dolus in contrahendo', como aquellas palabras maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes con las que se induce al otro contratante a celebrar un contrato que sin ellas no hubieren concluido (1269) considerándolo como vicio de consentimiento que conduce a la invalidez nulidad del negocio jurídico así efectuado ( STS 2202/2002 de 2 de enero).

Sobre los negocios jurídicos criminalizados la STS 761/2021 de 7 de octubre, establece como el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el propio engaño antecedente y bastante por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir reglas civiles para la reparación del daño del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el ilícito civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto de las obligaciones civiles debiera ser delito de estafa si no se acredita, cumplidamente la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial'.

A juicio de este tribunal el que las personas que acudieran a realizar la obra no fueran especialistas, sino ' chapuceros ' no permite considerar el hecho denunciado como delito de estafa, sino que ajustándose al presupuesto del contrato pactado, el precio establecido no permitía mayor profesionalidad en la ejecución de la citada obra a la vista de que conforme señala la parte denunciante con posterioridad el resto de la obra le supuso un pago incluso superior al previamente pactado y que ha dado lugar al origen de las presentes actuaciones.

La parte denunciante contrató a través de Internet, sin hacer mayor estudio de la persona que se ofertaba para hacer la reforma y quién le dio un presupuesto que se respetó en el contrato celebrado llegando a formalizarse un contrato el que obra unido a actuaciones, el que de su mera lectura se desprende la falta de rigor de ambas partes contratantes. Con posterioridad y tras hacer diferentes entregas de dinero por parte del denunciado para la realización de la obra las que se consignan de aquella forma en el contrato documentado. Se denuncia que la obra está incompleta. La pericial constata que faltan cosas por hacer y se valora por el perito el perjuicio en una cuantía determinada de 1455 €. A juicio de este tribunal el perjuicio económico no consta probado haya sido fruto del engaño bastante y antecedente sino del incumplimiento contractual, por divergencias entre las partes.

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzadaal no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de D. Moises, con impugnación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular formulada por la representación procesal de Don Obdulio, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral 255/2020,de fecha 12 de noviembre de 2021, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOShaber lugar al mismo, y en su consecuencia SE REVOCA la resolución apelada, absolviendo al acusado del delito de estafa denunciado como cometido con todo tipo de pronunciamientos favorables.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM. Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, 1 vez firme la resolución, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.