Sentencia Penal Nº 352/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 265/2004 de 23 de Julio de 2004

Encabezamiento

D. ENRIQUE MARUGAN CID

SECRETARIO DE LA SALA

R. APELAC:265/2004 RP

J. ORAL: 140/2004

JDO. PENAL Nº20- MADRID

SENTENCIA NUM: 352

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

En Madrid, a 23 de julio de 2004.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº140/2004 procedente del Juzgado Penal nº20 de Madrid y seguido por delitos de robo, allanamiento de morada y otros, siendo partes en esta alzada Emilio , Gustavo , Carlos Jesús , Juan Manuel , representados y defendidos respectivamente por las Procuradoras Dª Elena Paula Yustos Capilla, María Isabel Cotoner Presedo, María del Mar Rodríguez Gil y Dª Gloría Inés Leal Mora y por los Letrados D. Alejandro Gamboa Delgado, D.Gonzalo Esquer Rufilanchas, D. Roberto Rodríguez Casas y D. Fernando Gómez Chaparro, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de mayo de 2004, cuyo FALLO decretó:

"l.- CONDENO A D. Juan Manuel como autor de un delito de AMENAZAS CONDICIONALES a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- CONDENO A D. Emilio Y A D. Gustavo como autores de las siguientes infracciones a las penas que se dirán:

- por un delito de AMENAZAS CONDICIONALES la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- por un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA agravado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN agravado por el uso de armas la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- por el delito de TENECIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- CONDENO A D. Carlos Jesús como autor de las siguientes infracciones a las penas que se dirán, concurriendo la atenuante muy cualificada analógica a la de alteración psíquica:

- por un delito de AMENAZAS CONDICIONALES la pena de MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de TRES EUROS,

- por un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA agravado la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN agravado por el uso de armas la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- por el delito de TENECIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Se ratifica la prisión provisional de los tres últimos.

5.- Indemnizarán los tres últimos a los perjudicados D. Matías y Dª. Aurora y a Dª. Estíbaliz en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia del valor de tres teléfonos móviles, uno propiedad de cada uno, previa la justificación documental de su marca, modelo y fecha de adquisición.

6.- ABONARÁN las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Gustavo y de Emilio , así como por el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado el recurso del Ministerio Fiscal por la representación de Carlos Jesús .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 265/2004 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la defensa de Gustavo , se atribuye a la sentencia de instancia, en lo que hace a la condena del recurrente, incurrir en infracción de ley tanto por vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24 de la CE, como por aplicación incorrecta de los artículos 28, 169.1, 202.2, 242.2 y 564.1.1 del Código Penal

El derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución ha sido concebido por el Tribunal Constitucional como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas de cargo en que se sustente la declaración de responsabilidad penal; b) El sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba, conformes a la ley y a la Constitución; c) Practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo supuestos admisibles de pruebas preconstituídas y d) Valoradas, y debidamente motivadas, por los tribunales, y referida a elementos esenciales del delito objeto de condena, y a tales exigencias da cabal y extensa respuesta la sentencia impugnada, como revela que se invoque también el error en la apreciación de la prueba.

Por lo demás en forma alguna se deben recoger en los hechos probados las pruebas que acrediten los mismos, para eso está la fundamentación o motivación y en la sentencia de instancia se realiza una extensa argumentación en orden a los hechos, participación de los acusados y naturaleza jurídica de los delitos por los que se condena. En forma alguna se basa el fallo en meros indicios, sospechas o simples conjeturas y sí en prueba de cargo en su sentido más estricto, presencial y directa, y referida a los elementos esenciales de los hechos y de su ejecución.

SEGUNDO.-. En lo relativo a la pretendida aplicación incorrecta de los tipos penales se reitera la carencia de pruebas de cargo contra Gustavo , no habiéndose acreditado su participación en los hechos.

Aun a riesgo de ser reiterativos con la sentencia de instancia, y en orden a la dinámica de los hechos consta las declaraciones en el acto del juicio de Matías y de Estíbaliz , cuyos testimonios no aparecen guiados por ningún motivo meramente económico, ni siquiera se han personado como acusación particular y la deuda que en su caso tendría el primer testigo, o una de sus empresas, con Juan Manuel para nada se ve afectada por los hechos enjuiciados.

Gustavo fue reconocido en diligencia de identificación, practicada con todas las formalidades y garantías precisas, por Matías y Aurora sin que nada se nos diga sobre las dudas y contradicciones en dichos reconocimientos. Pero además aparece que Gustavo junto con otro condenado se traslado la misma mañana, del acceso al domicilio de Matías , a una entidad bancaria para consultar el saldo de una cartilla de ahorros encontrada en el vehículo de Matías , y que el propio Gustavo reconoce su intervención en los hechos, si bien no en el sentido de la sentencia de instancia y sí en el de la versión exculpatoria de Emilio , asistiendo a una reunión en la que Matías ofrecería su vehículo a Emilio en garantía de pago.

TERCERO.-. Asumiendo, como hemos hecho, el relato fáctico de la sentencia de instancia la condena de Gustavo resulta plenamente conforme con las disposiciones legales. El artículo 28 del Código Penal dispone que son autores, entre otros, quienes realizan el hecho conjuntamente y, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el recurso de otro de los condenados, es obvio el concierto entre Gustavo y las otras dos personas que acceden al domicilio de Matías el 2 de junio del pasado año, actuando de una manera concertada y previamente preparada, realizando todas ellas actos directamente ejecutivos y típicos, suponiendo un auténtico codominio funcional del hecho.

Mas concretamente en lo que hace a la cualificación de medio peligroso, en el robo, y a la tenencia ilícita de armas no nos encontramos ante una circunstancia subjetiva ni un ante un delito de propia mano.

El uso de medio peligroso tiene una naturaleza objetiva, artículo 65.2 del Código Penal, y es indudable que Gustavo tuvo conocimiento previo, o lo tuvo durante la ejecución del hecho sin objetar nada de la utilización del arma de fuego por lo que la cualificación le es de plena aplicación

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas se comete no sólo por quien de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, sino también por el que conociendo la existencia del arma, dentro de la dinámica delictiva la tiene a su disposición, TS 14-5-1993, 20-10-1995 y 1-6-1999, existiendo un goce plural de los diversos sujetos intervinientes consecuencia de un común conocimiento y utilización del arma como resulta, tal como se expone en la sentencia, de que fuera esgrimida por Carlos Jesús y encontrada en el vehículo usado por Emilio y Gustavo .

CUARTO.-.El segundo motivo del recurso de Gustavo "error en la apreciación de las pruebas" se presenta como totalmente reiterativo del anterior, tanto con relación al pretendido error en la valoración de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal como en la omisión sobre la valoración de las pruebas propuestas por el recurrente, que simplemente se adhirió a las del Ministerio Fiscal adicionando que se recabase del Centro Penitenciario informe sobre tratamiento de deshabituación y desintoxicación, pese a no proponerse causa de exención o modificación de la responsabilidad.

Como hemos dicho la sentencia está primorosamente motivada, y el error no se identifica con la mera discrepancia, por más que legítima, con la apreciación de la prueba que realiza el Juzgador de forma plenamente lógica y coherente, y en cierta manera falta a la lealtad procesal quien no se opone a que los testigos declaren sin poder ser vistos por los acusados, y aduce luego que los reconocimientos no son válidos al no haber sido ratificados en el plenario. Además el acta revela que sí fueron ratificados, encontrándonos ante una prueba preconstituida, propia de la fase de instrucción y no es en el juicio oral, transcurrido de ordinario un relevante lapso de tiempo y sin las garantías exigidas por la L.E.Cr., el momento procesal para practicar diligencias de identificación.

QUINTO.-Finalmente se invoca el quebrantamiento de garantías procesales por no respetar el principio de proporcionalidad de las penas en lo relativo a la impuesta por el allanamiento de morada.

La ausencia de antecedentes penales no tiene otro alcance que excluir, en su caso, la agravante de reincidencia e impedir determinadas formas de suspensión o sustitución de la pena, pero no confiere un derecho a la imposición de la pena mínima, disponiendo el artículo 66 del Código Penal, tanto antes como después de la reforma por L.O. 11/2003, que ante la ausencia de circunstancias agravantes y atenuantes se aplicará la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El delito de allanamiento de morada, en la modalidad agravada aplicada, se encuentra sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses, la pena privativa de libertad impuesta, dos años, no alcanza la mitad superior y las circunstancias de la invasión de la intimidad domiciliaria son extremadamente graves, tal como se relata en la sentencia, por lo que en forma alguna cabe estimar vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena.

SEXTO.- En lo que hace al recurso de Emilio se denuncia en un primer y extensísimo alegato la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Dando por reproducido lo expuesto en el fundamento primero en orden al derecho fundamental citado, es claro que el derecho a ser tenido por inocente es una presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario, que no se identifica con un derecho del acusado a ser creído en sus manifestaciones.

La explicación de la cesión de crédito por parte de Juan Manuel a los otros acusados es absolutamente inverosímil, amén de carente de una prueba mínimamente seria, y no se explica que Gustavo , Carlos Jesús y Emilio no intentasen cobrar de Juan Manuel , dando por buena una cesión de crédito en la que el deudor era insolvente o, cuando menos, no tenía intención de pagar voluntariamente.

En lo relativo a las ruedas de identificación Emilio fue reconocido por Aurora con seguridad por dos veces, sin que con ocasión de las mismas se formulase por el Letrado protesta o reserva alguna, y tampoco en la segunda rueda realizada en igual fecha y con los mismos integrantes de la diligencia, situados en distinto orden que en la primera, manifestando en esta segunda ocasión Estíbaliz que cree que es el número 4, Emilio .

No se alcanza a comprender lo alegado respecto de las ruedas celebradas el 15 de julio de 2003 en relación a Carlos Jesús . Los pretendidos defectos no se transmiten a las diligencias de identificación con Emilio ; no es cierto que se trate de una repetición de diligencias de identificación, y la protesta del letrado de Carlos Jesús era por considerar que no existía la necesaria similitud entre su patrocinado y uno de los integrantes de la rueda.

En el fondo la cuestión es de mera credibilidad de la prueba personal. Si como estima el Juzgador de instancia atendiendo al testimonio de Matías y Estíbaliz , por más que no como prueba única, Gustavo , Emilio y Carlos Jesús accedieron en la mañana del día 2 de junio al domicilio donde estaban los dos testigos junto con otras personas exigiendo el pago de la deuda de un tercero, o simplemente hubo una conversación civilizada en una terraza de Madrid en la que Matías entregó en garantía de pago su vehículo, y la opción del Juzgador confiriendo credibilidad a los denunciantes es la única que se corresponde a la lógica, la experiencia criminal y al sentido común.

SEPTIMO.- En lo que hace a la condena de Emilio por un delito de tenencia ilícita de armas, es cierto que el Juzgador y en general los Tribunales de Justicia, no pueden adentrarse en la psique de ningún sujeto, pero la prueba practicada revela que los hechos de la mañana del día 2 de junio estaban cuidadosamente organizados y planificados, y que ese día y los anteriores era Emilio el que llevaba la iniciativa en la reclamación, entrando en el domicilio asaltado cuando Carlos Jesús llevaba ya el arma, la existencia de la misma no podía ser desconocida por Emilio , siendo encontrada en el vehículo alquilado y devuelto por Emilio , por lo que la conclusión de una disponibilidad compartida aparece como plenamente acertada.

OCTAVO.- Por lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por Gustavo y Emilio .

NOVENO.- Resta por examinar el recurso del Ministerio Fiscal circunscrito a la aplicación, que se estima indebida, de la atenuante analógica de alteración psíquica como muy cualificada a Carlos Jesús , pareciendo admitirse su aplicación como simple, recurso al que se opone la defensa de Carlos Jesús .

Sin perjuicio de señalar que las afirmaciones fáctica que se hacen en el apartado 1.8 de la sentencia deberían figurar en los hechos probados, y absteniéndose el Tribunal de analizar la habitualidad de ciertos peritos de parte, las circunstancias apreciadas en Carlos Jesús , atendiendo al informe obrante al folio 1026 y la pericial practicada en el acto del juicio, serían relativas a la drogadicción; trastorno narcisista y trastorno histriónico de la personalidad, a las que cabría adicionar una inteligencia límite y una instrucción muy pobre.

Descartando que la drogadicción haya producido un deterioro de las facultades de comprensión y autodeterminación de Carlos Jesús , amén de no apreciar que nos encontremos ante un supuesto de delincuencia funcional, tanto el trastorno narcisista como el histriónico se encuadran dentro de los llamados trastornos de la personalidad, denominación que ha sustituido a la de las psicopatías, tradicionalmente excluidas del ámbito de las eximentes completas o incompletas por considerar la jurisprudencia que se trataba de una forma de ser y no de un enajenado en la terminología del Código de 1973, faltando una base morbosa o patológica.

La jurisprudencia reciente, acorde con la novena revisión de la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales elaborada por la OMS ha venido admitiendo los trastornos de la personalidad como auténticas enfermedades mentales, pero que solo en casos excepcionales pueden conducir a una disminución de la imputabilidad, TS 20-3-1993,22-9-1993,3-6-1994,4-10- 1994,5-5-1995,20-2-1998,1-10-1999,4-7-2001, siendo la norma general la atenuante analógica y valorándose como eximente incompleta cuando determinen una disminución importante de la capacidad de autodeterminación y exista además una causalidad psíquica entre el trastorno de la personalidad y el delito cometido.

La propia sentencia descarta la causalidad psíquica entre el delito y la personalidad de Carlos Jesús ; la sentencia del TS 17 de septiembre de 1999, con cita de las de 24 de octubre de 1994 y 26 de marzo de 1998, dice que sólo de manera muy excepcional puede otorgarse el carácter muy cualificado a una atenuante analógica, y descartada la existencia de una eximente incompleta de alteración psíquica, artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, y por tanto una alteración relevante por más que no plena de las capacidades sobre las que se asienta la imputabilidad, no cabe otorgar a la alteración leve por la vía de su cualificación los mismos efectos que a la eximente incompleta a modo de eximente doblemente incompleta, con lo artificioso que resulta morfológicamente la distinción entre la causa de semiexencion y la mera atenuante que se equiparan en sus consecuencias punitivas.

Lo expuesto lleva a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, revocando la sentencia de instancia con relación a Carlos Jesús en el sentido de apreciar la atenuante analógica de alteración psíquica como simple o no cualificada, procediendo imponer las penas en su extensión mínima.

DECIMO.- Que las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de Gustavo y de Emilio contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº20 de Madrid en autos de Juicio Oral 140/2004.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha de 24 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en autos de Juicio Oral 140/2004, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los particulares relativos a la condena de Carlos Jesús , en el sentido de apreciar como simple o no cualificada la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, procediendo imponerle:a) por el delito de amenazas condicionales la pena de prisión de seis meses;b) por el delito de allanamiento de morada agravado la pena de prisión de un año y multa de seis meses, con una cuota diaria de tres euros; c) por el delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas prisión de tres años y seis meses; y d) por el delito de tenencia ilícita de armas prisión de un año. Las penas de prisión impuestas llevarán consigo, durante el tiempo de la condena, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.