Sentencia Penal Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 121/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 121/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/2009

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

En Barcelona a tres de Mayo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 20/2009 , por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra Evelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz de Miquel Balmes y defendido por la Letrada Dña. Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y ejercitando la acusación particular Manuela , representada por el Procurador D. Joan Grau Martí y defendida por el Letrado D. Manuel González Peeters, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el Sr. Evelio , contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 4-10-2009 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Evelio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, concurriendo circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y al pago de las costas causadas en la presente instancia. El penado indemnizará a Manuela en las pensiones dejadas de abonar desde 4-12-2002 y hasta el mes de junio de 2008, ambas incluidas con los correspondientes incrementos del IPC anual y los intereses legales devengados y cuya concreción se fijará en ejecución de sentencia".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal y la acusación particular quienes solicitaron la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución, en fecha 26-5-2010.

Hechos

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se sustituye por la presente: "El acusado Evelio , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia dictada por el Juzgado penal nº 20 de Barcelona, en fecha 16-1-2004 , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 20 arrestos de fin de semana y responsabilidades civiles, confirmada por otra de la Sección Octava de la AP de Barcelona de fecha 14-9-2004.

En virtud de sentencia de fecha 9 de abril de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 18 de Barcelona, en autos de Menor Cuantía 309-96, venía obligado a pagar a favor de su hija menor la cantidad de 30.000 pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que fue elevada a 40.000 ptas mensuales por la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección primera de esta AP de fecha 10-7-2008.

El acusado ha dejado de pagar la misma desde 4-12-2002 y hasta el mes de junio de 2008, salvo los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2007, en los que consignó la cantidad de 120 euros cada mes, en concepto de pago parcial de la pensión fijada, sin que haya quedado acreditado que tuviera capacidad económica para satisfacer el resto de la pensión debida. Trabajó en el año 2006 percibiendo unos ingresos totales de 3.346,52 euros y en el año 2007 percibiendo unos ingresos totales de 8.088,77 euros.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso que interpone el condenado se fundamenta en el error en la valoración de la prueba, pues, a juicio del apelante, no ha quedado acreditada la posibilidad de abonar la pensión que le fue fijada y no obstante ello, en la sentencia se declara lo contrario, partiendo de la declaración de la víctima y de cuestiones nuevas suscitadas en la vista oral, viéndose obligado a proponer nueva prueba para desvirtuarlas.

Previo a entrar a analizar el presente supuesto, queremos dejar constancia de los elementos del tipo imputado, remarcando la necesidad de la existencia del dolo en la conducta imputada, dolo cuya prueba corresponde a quien acusa, pues de lo contrario se conculca el derecho a la presunción de inocencia.

Los delitos de omisión, de omisión propia como es el del caso, se sancionan por la infracción del deber de actuar, que en nuestro supuesto es la infracción del deber de realizar determinada prestación de alimentos. Ahora bien, tal inacción sólo es típica si existe la posibilidad de realizar la acción debida.

Es en este punto, en la probanza de la posibilidad de actuar, donde situamos el conflicto que se da en el caso. Como tal conducta omisiva es dolosa, este aspecto subjetivo comprenderá el conocimiento de la obligación y también que pudiendo actuar se deja consciente y deliberadamente de hacerlo.

La jurisprudencia del TS 2ª (28-7-99, 13-12-01) que aborda la cuestión se cuida mucho en matizar este punto, pues de lo contrario, amén de lo dicho, podría entrarse en prisión por deudas. En este particular la primera de las citadas resulta clarificadora: El precepto penal aplicado (art. 227 del Código Penal 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, (B.O.E. 30 de abril de 1977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y la segunda sentencia citada aborda directamente la cuestión que ha producido la confusión: de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

No cabe duda que la literalidad del párrafo trascrito puede inducir a pensar que hay inversión de la carga de la prueba respecto del hecho a probar - posibilidad de pago - pero en realidad se está afirmando que la resolución judicial que establece la prestación, además de ser elemento del tipo en cuanto exigencia de existencia, supone la presunción de posibilidad de hacerla efectiva, pues ya ha sido ponderado en el proceso civil correspondiente, sujeto igualmente a reglas de carga probatoria y garantías de contradicción. La cuestión no es irrelevante, pues si del proceso penal puede inferirse que las circunstancias han cambiado y es razonable pensar que ha disminuido la capacidad económica de manera sensible con relación a la obligación, no será preciso probar la imposibilidad de cumplimiento, siendo suficiente probar que el hecho base de la presunción aludida - sentencia constitutiva de la prestación- ya no se da.

SEGUNDO.- Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, debe acogerse la impugnación, pues de los medios de prueba aportados por la acusación, según la valoración que se recoge en la sentencia, no se deriva la existencia de un incumplimiento doloso.

La motivación no es aceptable y lesiona el principio de presunción de inocencia porque se basa en meras suposiciones e hipótesis sin la debida acreditación, cuando, además, en la causa hay pruebas que evidencian lo contrario.

Centrando el debate en el período reclamado en este procedimiento, desde diciembre 2002 hasta junio 2008, la sentencia argumenta, frente a la alegación del acusado de carecer de ingresos para pagar la pensión impuesta, la existencia de capacidad de pago en las siguientes circunstancias:

a) Existencia, en 25-9-2007, de una cuenta abierta en La Caixa con saldo de 8.637,36 euros (folio 141). Consta a folio 174 que la titular de esta cuenta es la Asociación de padres de familia separados, de la que es legal representante el Sr. Evelio , circunstancia que impide atribuir al mismo la propiedad y disponibilidad de dicho saldo.

b) Percepción de un traspaso por un local de negocios de la suma de 8.000.000 ptas, cantidad que se percibió, en su caso, - prescindiendo de las alegaciones del acusado sobre si le fue sustraída o no-, en el año 1996, como muy tarde, pues ya se alude a ella en la sentencia de 9-4-1997 que fijaba la pensión alimenticia ahora reclamada. Es evidente que una suma percibida seis años antes del período ahora reclamado, no puede seguir desplegando sus efectos para derivar de ella la posibilidad de pago, seis años después.

c) No resulta creíble que el acusado no pueda encontrar trabajo, cuestión realmente problemática de prueba y valoración, porque lo cierto es que el único trabajo que le consta es el ya comentado de los años 2007 y 2008 y en todo caso, la imposibilidad de pago se ha de construir sobre una realidad cierta, no sobre la hipótesis de poder pagar si se quisiera hacerlo, consiguiendo, entonces, un trabajo, a tal efecto. Dicho de otra manera, el Código Penal, castiga a quien pudiendo pagar, porque tiene ingresos o bienes, no lo hace, no ha quien, pudiendo obtener estos ingresos, prefiere situarse en insolvencia y renunciar a sus capacidades laborales, para no hacer frente a sus obligaciones familiares. Para estos últimos, el reproche solamente puede situarse en el ámbito social. No puede olvidarse que el art 227 del CP castiga el incumplimiento de una obligación judicialmente establecida, lo que exige la posibilidad de su cumplimiento, sobre el que descansa el dolo, posibilidad que ha de ser real, no hipotética, a parte de la dificultad de prueba de esta hipótesis, que en este caso no se ha acreditado (por ejemplo, demostrando el rechazo de una determinada oferta de empleo) y que la sentencia entiende acreditada por meras suposiciones.

d) Existencia de signos externos de riqueza, que finalmente se concretan en un televisor de plasma, teléfonos móviles, participación en una regata y obras en su domicilio, concluyendo la sentencia que estos gastos no se compadecen con la ausencia de ingresos del acusado y la dependencia económica de su familia y amigos que alega, amén de no haber acreditado que tales gastos han sido sufragados por terceros.

La presunción de inocencia exige que si estos signos externos de riqueza son tomados como indicios de capacidad de pago, dada su escasa entidad económica y la posibilidad de proceder de regalos, se hubiera aportado alguna prueba de que estos gastos hayan sido satisfechos por el acusado. Él explica a lo largo del proceso las circunstancias de los mismos, no pudiendo descartarse la realidad de sus explicaciones, entre otras cosas, por los escasos y puntuales supuestos de los que se trata y el relativo valor económico de los mismos, teniendo en cuenta la duración del período del que estamos hablando.

e) Haber satisfecho la suma de 10.855,36 euros y 6.010,12 euros para saldar las deudas de su responsabilidad civil en un proceso anterior. A este respecto el acusado manifiesta que tal dinero le fue dado o regalado por los socios de la asociación que preside, para evitar su ingreso en prisión. Aún suponiendo que no fuera así y que tal dinero fuera propiedad del acusado, si se ha dedicado al pago de deudas derivadas del mismo concepto que aquí se le reclama, es decir, la pensión a favor de su hija, no puede ser utilizado para considerar que podía, con tales sumas, pagar la pensión reclamada en este proceso, porque el destino es el mismo y se estaría criminalizando la opción de pago de una u otra deuda.

En consecuencia, hemos de rechazar la valoración de la prueba contenida en la sentencia, por no respetar las reglas de lógica y las máximas de la experiencia, concluyendo que no se ha aportado prueba suficiente de la capacidad económica del acusado para hacer frente a la obligación impuesta, capacidad que ya hemos dicho antes que era uno de los elementos del tipo cuya prueba corresponde a las acusaciones. Así las cosas, debe estimarse el recurso y dictarse una sentencia absolutoria a favor del acusado.

TERCERO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Evelio contra la Sentencia de fecha 4-5-2009 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución ABSOLVIENDO al acusado del delito de impago de pensiones por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.