Sentencia Penal Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 348/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00352/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: EL CID, 20

Telf: 987230006

Fax: 987230076

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2011 0086643

ROLLO: APELACION JUICIO RAPIDO 0000348 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000026 /2011

RECURRENTE: Victoria .

Procurador/a: MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ

Letrado/a: JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A Nº.352/12

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente acctal.

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 26/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León habiendo sido apelante , Victoria , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Fernández Sánchez; y defendida por el Letrado Don José Antonio Fernández Rodríguez, y apelado, el MINISTERIO FISCAL . Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Victoria como responsable en concepto de autora de un delito de atentado, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de grave adicción apreciada como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado y costas.- La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio español, con la prevención de que no podrá regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si la acusada expulsada regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendida en la frontera, será expulsada directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 de este Código.-Asimismo, una vez firme la presente resolución si la acusada no quedara efectivamente privada de libertad en ejecución de la pena impuesta, se acuerda, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Sobre las 12:00 horas del día 20 de mayo de 2011 la acusada Victoria , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida en Sudán en situación irregular en España, se hallaba en la Avenida Padre Isla de León discutiendo con otra persona, y al personarse el agente de la Policía Local nº NUM000 y, debido al estado de embriaguez de la acusada, se abalanzó sobre él, tratando de golpearle en el rostro, no consiguiéndolo."

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y,

PRIMERO .- La apelante, de nacionalidad sudanesa, que viene condenada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal como responsable de un delito de atentado a la pena de tres meses de prisión que en aquella resolución figura sustituida por la expulsión de la condenada del territorio español, impugna dicha sentencia de la que combate, exclusivamente, este ultimo pronunciamiento, el de la sustitución de la pena y la consiguiente expulsión alegando la indefensión que ha padecido toda vez que la pretensión de la expulsión fue introducida para ella por el Ministerio Fiscal en el tramite de conclusiones definitivas sin darle oportunidad a combatirla con el correspondiente material probatorio.

La respuesta a tal especie de queja aconseja que empecemos por transcribir el actual texto del articulo 89.1 del Código Penal introducido por la reforma de la LO 5/2010, que dice así: las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español salvo que el Juez o Tribunal previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Como se advierte del texto anterior la sustitución por la expulsión esta prevista para los casos de que el condenado sea un extranjero, que resida ilegalmente en España y que la condena se trate de una pena privativa de libertad inferior a seis años.

Ahora bien, no quiere decir que concurriendo tales requisitos o presupuestos, la expulsión se trate de una decisión de tipo automático pues requiere de un previo tramite de audiencia a resultas del cual puede el Tribunal llegar a concluir la preferencia porque el extranjero, por motivos que lo justifiquen, cumpla la condena en España, motivos que tendrán que ver, normalmente, con circunstancias personales que afecten al extranjero condenado como pueden ser su arraigo, su situación familiar, laboral, patrimonial, etc, en España o, en otros casos, con la conciencia del Tribunal sentenciador de que el cumplimiento de la pena, al menos parcial, es preferible pues de ese modo se evita la posible percepción de impunidad y el fomento de la actividad delictiva con los consiguientes efectos perversos de que se hace eco la STS de 8/7/2005 pues, como dice la SAP Madrid de 24/2/12 , con una aplicación automática y rutinaria de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves, (piénsese en los delitos contra la salud pública) dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros.

Pues bien, por lo que afecta a ese tramite de audiencia el Código Penal no contempla el desarrollo de una fase ni un momento determinado en el que haya de tener lugar de modo que no existe inconveniente, es mas, parece lo razonable, que la audiencia al extranjero y la actividad contradictoria que ha de suponer, tanto al momento de formular el interrogatorio pertinente como para aportar las pruebas que tengan que ver con la expulsión como medida sustitutiva de la pena privativa de libertad, tratándose del procedimiento abreviado tenga reflejo ya en los escritos de conclusiones provisionales de modo que figure ya la petición de expulsión en los escritos de acusación a que se refiere el articulo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal uno de cuyos contenidos, según el articulo 781 de dicha Ley y la remisión que hace a su articulo 650 es el de la pena en que haya incurrido el acusado, por mas que la expulsión no se trate de una pena por no figurar como tal en la escala de penas que recoge el articulo 33 del Código Penal , lo que no es obstáculo para valorar su carácter doloroso y aflictivo para el condenado, en ocasiones, superior al de la propia pena privativa de libertad a la que sustituye. De ese modo, se proscribe de plano la indefensión ya que podrá el acusado al presentar el escrito de defensa a que se refiere el articulo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , articular la estrategia que conviene a sus intereses, entre otras formas, proponiendo la prueba encaminada a persuadir al Tribunal de la inconveniencia, en este caso, de acordar la expulsión y tener en el plenario, como espacio de contradicción, la oportunidad dialéctica de alegar y justificar el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses.

En el presente supuesto no ocurrió así ya que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al lado de la petición de la pena de prisión no figura la petición de expulsión de la acusada y aquí apelante.

Pese a esa laguna en la regulación de la forma, requisitos y momento que ha de observarse para la audiencia a que nos venimos refiriendo, no vemos inconveniente en que, tratándose del procedimiento abreviado el tramite de cuestiones previas a que se refiere el articulo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiera haber servido para que el Ministerio Fiscal hubiera introducido el anuncio de su propósito de pedir la expulsión y, desde entonces, estar la Defensa prevenida y orientar su intervención a combatir tal especie de petición.

Como se constata con la reproducción de la grabación del acto del juicio tampoco tuvo lugar tal clase de iniciativa por parte del Ministerio Fiscal lo que no significa que la actividad desarrollada en el plenario discurriera o fuera ajena a los presupuestos que pudieran justificar la petición de expulsión sino que por el contrario, tal actividad, por lo que hace al Ministerio Fiscal, discurrió por cauces que, razonablemente, presagiaban la formulación por su parte de la controvertida solicitud de expulsión de la ahora apelante de quien, para entonces, era notorio que se trataba de un ciudadana extranjera y de residencia ilegal en España pues, como se desprende del atestado, tenia acordada con anterioridad su expulsión en vía gubernativa.

En tal sentido, el Ministerio Fiscal interrogo en el plenario a la ahora apelante y esta tuvo oportunidad de expresarse ante el Tribunal sobre su tiempo de estancia en España y sobre sus circunstancias familiares y laborales.

Es decir, aunque es cierto que la petición de expulsión se introdujo por el Ministerio Fiscal en el tramite de conclusiones definitivas no lo es menos que los aspectos mas relevantes a tener en cuenta por la Juez a quo para resolver sobre la expulsión fueron debatidos en el plenario y, si acaso, el déficit de contradicción que pudiera apreciarse consistiría en que la Defensa no pudo aportar, para el momento en que formulo sus conclusiones definitivas, las pruebas que a su juicio hubieran podido inclinar a la Juez a quo denegar la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal.

Pero tal circunstancia no da pie ni es suficiente para apreciar en el caso una situación de indefensión cuando es visto que, tras conocer la nueva petición de expulsión, por intempestiva que le pareciera pudo, la recurrente o, mejor, su Defensa, como expresamente previene el articulo 778.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a tal oportunidad se refieren, por ejemplo, las SSTS de 1/2/211, atinadamente citada por el Ministerio Fiscal al contestar al recurso de apelación y, también, la de 1/2/96 , solicitar un aplazamiento de la sesión con un limite de hasta diez días para poder aportar nuevos elementos probatorios con que contrarrestar tal clase de pretensión.

No lo hizo y no puede ahora alegar indefensión pues no seria atribuible al órgano judicial sentenciador por haber desnivelado su deber de imparcialidad objetiva en el desarrollo del proceso sino, mas bien, y por lo que llevamos expuesto, a la negligencia de la propia parte por no usar de sus derechos o por ejercerlos torpemente, supuestos en los que, como enseñan, entre otras, las SS del TC 149/86 de 26 de noviembre y 68/1991 de 8 de abril y las SSTS 27/11/95 y 9/3/98 , no cabe apreciar la situación de indefensión que se alega como motivo del recurso.

Más aun, después de presentar el escrito de recurso, esto es, tardíamente y de forma poco ortodoxa, la representación de la apelante presento un escrito al que acompañaba determinados documentos que, en su criterio, paliaban la que hemos considerado su inactividad.

Sin embargo, el examen de tal documentación no hace sino persuadirnos del acierto de la expulsión que ahora se combate, toda vez que de la misma lo que se desprende es que la apelante carece de verdadero arraigo en España pues, permaneciendo en nuestro país, según dicha documentación, desde el mes de Julio de 2008, no le consta que haya desarrollado actividad laboral alguna como, tampoco, que mantenga vínculos familiares o de amistad con determinadas personas, limitándose a ser receptora de prestaciones por instituciones de carácter benéfico a cuyas expensas parece haber venido subsistiendo.

Además, no consta que la apelante padezca problemas de salud o que se atisbe alguna clase de temor de que, al retorno, pueda ser objeto de represalias en su país y, en tales circunstancias no se ve motivo para excepcionar la que, según el artículo 89 del Código Penal , es regla general en estos casos, la expulsión.

SEGUNDO. - Procede en consecuencia desestimar el recurso y declarar de oficio las costas del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Victoria contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el Juicio Rápido nº 26/11 , confirmamos íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.