Sentencia Penal Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 24/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

Da. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de junio de dos mil doce.

Vista, en nombre de S. M. el Rey y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado número 64/11, procedente del Juzgado de Instrucción n. 3 de Arona (Diligencias Previas 2952/11), Rollo de esta Sala número 24/12, por delito contra la salud pública, contra Santos ( Pedro Jesús ), natural de Nigeria y vecino de Arona (Tenerife), sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de agosto de de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Osle Pascual y defendido por el Letrado Sr. González Solana; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos: "Durante el transcurso de diversas operaciones policiales de persecución del ilícito tráfico de drogas, se pudo comprobar que el acusado Santos ( Pedro Jesús ) se podía dedicar a dicha actividad en la vía pública en la zona cercana a su domicilio, en la CALLE000 , n. NUM000 , NUM001 NUM002 , de El Fraile (Arona, Tenerife).

Así, por los agentes de la Guardia Civil destacados al efecto se pudo observar como dicho acusado realizaba las siguientes operaciones: a) sobre las 21 horas del día 4 de agosto de 2011, los agentes observaron que en la confluencia de las calles Domingo Calcerrada con Taburiente, de El Fraile, entregó un pequeno envoltorio con contenido desconocido y recibió una cantidad de dinero indeterminada a una persona que se le acercó en un vehículo marca Renault Megane, no pudiendo ser ni intervenido ni identificado el conductor del coche, ni lo que pudo ser entregado por el acusado. b) sobre las 19'30 horas del día 8 de agosto de 2011, los agentes observaron que en el mismo sitio antes indicado el acusado entregó a una persona que se encontraba en el interior de un coche Mercedes Benz de color marrón un envoltorio y recibió una cantidad de dinero; el conductor del referido coche, que resultó ser Ismael , fue interceptado momentos después ya en un camino vecinal en los exteriores de El Fraile por otros agentes a los que se le había comunicado la transacción por quienes la habían presenciado y se le intervino, entre otras cosas, por los agentes una bolsa plástica, que resultó contener 0'44 gramos de cocaína con una riqueza del 12'6%. c) sobre las 21 horas de dicho día 8 de agosto, los agentes observaron que una persona se bajó de su coche Nissan Almera y se acercó al acusado al que le entregó algo; interceptada momentos después, resultó ser Eufrasia , que le había dado al acusado 20 euros por una deuda de una adquisición anterior de cocaína.

A las 19'45 horas del día 16 de agosto de 2011, una comisión judicialmente autorizada mediante Auto por el Juzgado de Guardia (el n. 4 de Arona) procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado, ya referida, en la que se encontró una balanza de precisión digital marca Tangent modelo 102, una bolsa plástica con numerosos recortes circulares, un contrato de arrendamiento a nombre del acusado, dos pasaportes, uno a nombre de Santos y otro a nombre de Pedro Jesús , un envase de Lactofilus, numerosos envoltorios que en total contenían una cantidad total de cocaína mezclada con fenacetina de 335'34 gramos con una pureza media en cocaína desde el 7'2% hasta el 12'6%, que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilegal de consumidores de 20.000 euros. Además se encontró cinco gramos de hachís al 9% de riqueza, así como 9.950 euros en efectivo".

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, conceptuando como autor criminalmente responsable al acusado Santos ( Pedro Jesús ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se le impusiera la pena de cuatro anos y seis meses de prisión y multa de 74.851 euros, con responsabilidad personal de un día por cada mil euros impagados, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con costas procesales. También interesó el comiso de la droga y del intervenido.

TERCERO: Las defensa del acusado Santos ( Pedro Jesús ), en el momento procesal correspondiente, es decir, al finalizar la fase probatoria y antes de proceder al informe final, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, manteniendo por tanto una tesis completamente absolutoria del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa de Santos ( Pedro Jesús ) ha sido planteada, al iniciarse el acto de la vista, una cuestión previa, que de ser estimada supondría, según senala el letrado, la absolución del acusado por estar viciado de origen la totalidad del procedimiento, que pasa a ser resuelta, con desestimación de la misma, por este Tribunal en este primer fundamento jurídico.

Así, se alegó la nulidad de las actuaciones en relación con el Auto de entrada y registro de la vivienda debido a la indebida motivación del mismo y a que fue dictado por un Juzgado que no era el que estaba conociendo de las actuaciones. En cuanto a lo primero, ya esta misma Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre idéntica petición en el Auto de 17 de febrero de 2012 (al folio 282 y siguientes de las actuaciones) que resolvió desestimando la nulidad instada y confirmó la procedencia del citado Auto de entrada y registro a partir de una petición de nulidad que ya se había hecho ante el Juzgado instructor. Es decir, que ya el proponente de la cuestión previa conoce la resolución de esta Sala y que ahora ante la misma cuestión el Tribunal debe limitarse a reiterar lo que ya se dijo en el Auto referido, que el Auto, que está convenientemente motivado, no es nulo, porque derivó de la información suministrada por los agentes policiales al Juzgado instructor, y que dicha información, suficiente, aparece reflejada en la resolución, a lo que debe anadirse que además resultó ser acertado lo que dijeron los agentes policiales por cuanto se encontró una relevante cantidad de droga en el interior de la vivienda del acusado Santos ( Pedro Jesús ). Y en cuanto a lo segundo, se trata simplemente de un Auto que dicta el Juzgado de guardia, y que no era el que ya conocía, ante el que se inhibió posteriormente, siendo una cuestión absolutamente correcta jurídicamente, a la par que usual durante la fase instructora de los procedimientos.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína) del art. 368 CP , pues a la vista de todo lo actuado y principalmente tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral se concluye que el acusado Santos ( Pedro Jesús ) se dedicaba a la realización de diversas actividades propias del tráfico de drogas, más concretamente, que se dedicaba en la calle en la zona cercana a su propio domicilio a la entrega de dosis de cocaína a los consumidores que le entregaban dinero a cambio, y que poseía en su vivienda una cantidad considerable de droga dispuesta para su venta a la vista de la cantidad y pureza de la misma, así como su distribución en envoltorios idóneos para la venta.

En definitiva, que en cuanto a los hechos cometidos por este acusado, se trata de actuaciones que encajan perfectamente en la previsión legal del art. 368 pues son, en todos los supuestos, demostrativos de la ejecución de actos de tráfico de la ya referida sustancia con la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas, actuando con las formas comisivas en que ha quedado reflejado en el factum de esta resolución.

TERCERO: De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Santos ( Pedro Jesús ), y a esta convicción llega el Tribunal después de practicada la prueba en el acto del juicio oral y de su valoración de acuerdo con lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de las consideraciones que se ponen de manifiesto a continuación, pero que deben partir en todo caso de que lo que ha resultado probado es que los agentes policiales lo han visto entregar droga a cambio de dinero y que en su domicilio se encontró una considerable cantidad de droga, siendo el único destino posible el del tráfico, puesto que no se ha acreditado que sea un consumidor, y todo ello teniendo en cuenta que en todo caso sería una cantidad desmedida para autoconsumo. El acusado nunca ha declarado, ni ante el Juzgado instructor ni ante esta Sala, y no lo ha hecho porque siempre que se le ha preguntado se ha negado a declarar, con lo cual este Tribunal no puede entrar a valorar, dada dicha voluntaria negativa a declarar, lo que pudiera decir respecto de las entregas de droga y posesión de la misma.

Frente a la incuestionabilidad del hecho principal, la realidad de las entregas de droga y de la aprehensión de la droga en su domicilio, y su observación directa por los agentes policiales, por parte de la defensa se plantean objeciones tendentes a negar los hechos de la acusación y a negar en definitiva que estuvieran cometiendo un delito contra la salud pública al traficar con cocaína, pero que en todo caso parten de la petición de nulidad del Auto de entrada y registro del domicilio y sobre cuya validez y legalidad ya se ha pronunciado esta Sala. Pero frente a estas objeciones, la apreciación probatoria por parte de este Tribunal obliga a hacer una serie de consideraciones al respecto y que contribuyen a la confirmación de la producción de los hechos tal como es apreciada en esta resolución y la condición de autor del delito por parte del acusado Santos ( Pedro Jesús ). Así, en primer lugar, que las actuaciones comenzaron porque la policía sospechaba de la dedicación del acusado a la actividad referida y de ahí que se montara el dispositivo que confirmó las sospechas. En segundo lugar, que los agentes policiales, con motivo de los dispositivos de vigilancia referidos, observaron algunas entregas, y de las cuales pudieron por completo confirmar una, la de Ismael que entregó dinero y recibió cocaína (fue interceptado inmediatamente con tal sustancia), y también la de Eufrasia , que entregó dinero por una adquisición anterior de droga que no había pagado. En tercer lugar, que dichas personas, los adquirentes, fueron interceptados momentos después de ser observados por los agentes policiales, y confirmaron haber comprado droga, hasta tal punto que Eufrasia en el acto del plenario reconoció al acusado y se refirió a él como aquella persona a la que le había comprado droga y a la que le debía el dinero por la misma, si bien Ismael , que sí reconoció acabar de comprar cuando fue interceptado junto con la dosis de cocaína, negó en el acto del juicio oral que se la hubiera comprado al acusado en una actitud habitual entre los compradores de droga que cuando declaran se pronuncian con vaguedad al respecto ("se parecen todos" dijo este testigo cuando fue preguntado si le compró la droga al acusado). En cuarto lugar, que en el registro domiciliario de la vivienda del acusado Santos ( Pedro Jesús ) se encontró una cantidad importante de cocaína, más de 400 gramos, distribuida en pequenas dosis preparadas para la venta, así como recortes de plástico aptos para envolver droga, y una balanza, de lo que se debe concluir necesariamente que se trataba de droga preparada para su venta y/o entrega. En quinto lugar, que el conjunto del material probatorio y su valoración desde el punto de vista de la lógica, la razón y la experiencia conducen necesariamente por la senda de la apreciación del mismo como más que suficiente para tener por verificados los hechos de la acusación. Por consiguiente, la consideración de Santos ( Pedro Jesús ) como autor de un delito contra la salud pública se asienta sobre sólidas bases acreditativas, debiendo procederse a su condena.

CUARTO: En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

QUINTO: En cuanto a la imposición de la pena, procede la que se fija en el fallo de esta sentencia para el acusado Santos ( Pedro Jesús ), teniendo en cuenta su concreta participación, en la forma en que ha sido descrita y valorada anteriormente, en los hechos y principalmente la cantidad y calidad de droga de que se trata, fijándose en el tramo medio de la mitad inferior de la pena legal por tratarse de una cantidad importante de droga, demostrativa de la habitual dedicación del mismo al tráfico de la referida sustnacia.

SEXTO: Los responsables criminalmente de todo delito lo son asimismo de las costas y civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causan. No se deriva de los hechos responsabilidad civil, con finalidad indemnizatoria. Procede acordar el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida. Y también se decreta el comiso del dinero en efectivo, al haber resultado condenado, pues está íntimamente relacionado con la comisión delictiva, además de no haberse acreditado su procedencia por su poseedor, y al que se dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Santos ( Pedro Jesús ) como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave dano a la salud del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 anos y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 € (con responsabilidad personal sustitutoria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada), y las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida. Se acuerda el comiso del dinero y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a las acusadas condenadas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS a contar a partir del día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.